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2012西南政法大学考研:经济法考研资料大放送

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发表于 2011-6-10 14:51:37 | 显示全部楼层 |阅读模式
法理学


法理学一些试题

三、分析题 (本大题共4小题,每小题5分,共20分)
1.法律即主权者的命令
法理学创始人奥斯丁的观点。突出了法律与公共权力、强制的关联性。不足之处:忽略了法律与“权利设定”的关系
2.法律以社会为基础
马克思主义法学的重要观点。法律是社会的产物,是社会的一种制度。社会性质决定法律性质,社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。法律不仅仅是消极地fan映社会,而是对社会起着强大的fan作用,或者对社会发展起促进作用,或者对社会发展起阻碍作用。(4分)
4.法律解释应当以立法者意图为标准
解释目标理论中的“立法者意图说”。按照现dai社会的人民主权原则和权力分立原则,立法者的意志是人民意志的体现。因此,法律解释应当以立法者的意图为准,才能符合现dai民主政治的要求。法官在解释法律时也应该以立法者的意图为准,否则僭越了自己的职权,侵犯了立法机关的权力。当然确定立法者意图本身,仍然存在难题。
二、判断说明题(本大题共4小题,每小题4分,共16分)
1.法律行为就是指行为人以积极的、直接的对客体发生作用的方式进行的活动。( × )
在现dai法理学中,法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。法律行为可分为作为和不作为两种,积极的、直接的对客体发生作用的方式的行为是作为的法律行为。(3分)
2.法律的作用具有局限性。( √)
法律作为一种具有国家强制力的和调整社会关系的手段,有自己的调整领域,它并不可能取dai道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用,也不可能做到规范社会生活的方方面面。此外,法律作为具有普遍性的社会规范,它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在,使它对千变万化的人类事务的调整并不可能非常完美。(3分)
3.程序法即使离开实体法也有其存在价值。( √ )
程序法不能完全被理解为实体法的附庸,程序法也有独立存在的价值和地位,通过程序实现正义也是程序法的目标。程序正义可以独立于实体正义而存在。(3分)
4.不具有法律知识的人就不具备法律意识。(× )
法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握,只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程,并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关,但不能由此得出结论:法律知识掌握得越多、法律意识就越强,而不具有法律知识的人就没有法律意识。(3分)
5.法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。( √ )
人的理性及预见能力是十分有限的,那么作为这种能力产物的法律规则相对于不断变化和发展的社会来讲,其一是不可能对纳入其调整范围的所有事项都作出最全面的规定,其二是具有一定的滞后性。这决定了在面对不断产生和建立的新的社会关系时,必定会出现法律本身未作规定的空白和漏洞,而人们还要完成对社会的法律调控,这就需要发挥法律原则弥补法律规则缺失的功能,此时可以援引相应的法律原则来对有关事件作出法律处理。(3分)
1.不成文法是指没有书面的文字形式的法。( × )
不成文法是指不具有法律条文形式,但国家认可其具有法律效力的法。它包括习惯法和判例法两种形式。可有文字形式。(3分)
2.法律知识越多,法律意识越强。(× )
法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握,只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程,并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关,但不能由此得出结论:法律知识掌握得越多、法律意识就越强,而不具有法律知识的人就没有法律意识。(3分)
3.法律责任归结原则的首要原则是公正原则。( × )
首先应考虑责任法定原则。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实,在法律无法提供准确的归责依据时,归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。(3分)
4.法律的评价作用是对人的思想或行为的合法与不合法、违法与不违法的评价。( × )
法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度,能够对人的行为的法律意义进行评价。但并不针对思想进行评价。(3分)
5.法律责任就是法律制裁。( × )
法律制裁与法律责任密切相关但又明显不同。法律责任是法律制裁的前提,无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现,但有法律责任不一定有强制性制裁措施的结果。(3分)
1、法律至上不是对党的领导的否定。(   正确。   )
法律至上与坚持党的领导是相互统一的。
2、因为法律价值的各种内容如秩序、平等、自由、正义等都是人们切实需要的,所以它们之间不会发生冲突与矛盾。(错    )由于社会及主体等各方面的原因,法律的各种价值准则是会发生矛盾与冲突的。
3、面对当前中国政治、经济和社会生活的实际状况及将来中国的发展目标,我们应当切实倡导在社会中的权利本位观念。(   正确   )
这是结合着中国目前建设法治国家目标而做出的一个正确的判断。
1、法律价值之间不可能存在冲突。(错误   )
法律价值本身是一个体系或者系统。(1分)组成法律价值体系的各法律价值并非是平行的,而是具有一定的层次性,每一个价值都有自身相对的独特性。(2分)多种规定性不同的价值共存,在逻辑上就有冲突的可能。(1分)
2、程序正义在于通过对实体权利义务的安排,为社会提供一种秩序。(  错误    )
   实体正义在于通过对实体权利义务的安排,为社会提供一种秩序(2分)
程序正义是一种解决纠纷意义上的正义。(2分)
二、概念比较题(本大题共2小题,每小题5分,共10分)
1.法律责任和法律制裁::
法律责任是由违fan第一性义务而引起的第二性义务。法律制裁是通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。
法律责任是法律制裁的前提,无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现,但有法律责任不一定有强制性制裁措施的结果。(1分)
2.法律实现和法律实效:
所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施,从而转化为社会现实的过程或结果。法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为,法律在实践中被遵守、被执行和被适用。
法律实效是法律实现的前提,但有法律实效不一定法律会实现。
3.根本法与普通法的区别
第一,根本法和普通法的立法主体不同。第二,根本法和普通法的立法程序不同。第三,基本内容不同。第四,根本法与普通法的法律效力不同。第五,根本法与普通法的解释和监督不同。
4.法律现dai化的基本模式
(1)以法律现dai化最初的动力来源为标准,可以把法律现dai化划分为内发型、外发型两种模式。(2分)
(2)内发型法律现dai化的模式,是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现dai。西方发达国家的法律现dai化模式属于此类。法律发展是由社会内部的力量而出生的自主创新。(1分)
(3)外发型法律现dai化的模式,是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。落后的、后法律现dai化的国家基本都属于这一类型。这类现dai化手段主要是政府推进。(1分)
5.法律的规范作用
第一, 指引作用。指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
第二, 评价作用。指法律作为一种评价尺度,能够对人的行为的法律意义进行评价。
第三, 预测作用。指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样地行为以及行为的法律后果。
第四, 强制作用。指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施,保障法律被顺利实现。
第五, 教育作用。指法律不仅仅是社会的行为规范,它可以通过它的实施和传播进入人的心灵,矫正人的行为。
6.法治和人治的主要区别是什么?并解释为什么现阶段我国要实行法治。
答:人治与法治的主要区别就在于:人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家,要求把权力给统治者个人,使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治;而法治则强调通过法律治理国家,要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事,在法律面前人人平等,不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之,人治所强调的是个人的作用;而法治所强调的则是法律的权威。(5分)
长期以来,中国一直盛行“人治”,即把治理国家的重任寄托在当权者个人身上。然而,无论是柏拉图的“哲学王”,还是孔夫子的“圣君良相”,尽管可以给国家带来一时的繁荣,但终究难以使社会长治久安,甚至会因一己之失酿成民族灾难。新中国建立以后,50年dai,毛泽东仍提出“要人治不要法治”,直接与“法治应当优于一人之治”的历史命题相对立,最后的不幸结局是无法无天的“文化大革命”的十年浩劫。1997年9月12日,**在十五大提出依法治国,建设社会主义法治国家。1999年3月15日,依法治国基本方略又在国家的根本大法--宪法中正式获得了确认,这是保证其长期性、稳定性的需要。把依法治国基本方略写进宪法,是对国家整体法制建设的一个全面推进。此举具有划时dai的意义,标志着中国彻底摒弃人治,坚定不移地沿着依法治国之路前进,也为中国在21世纪的治国基本方略提供强有力的宪法保障。(5分,该问题的回答有一定道理,即可得分)
四、简答题(本大题共2 小题,每小题 10 分,共 20 分)
1、简要回答法律在建立和维持社会秩序方面的作用。
(1)建立和维持政治秩序。(2分)
  (2)维护权力运行秩序。(2)
  (3)建立和维护深化经济秩序。(3分)
  (4)维护社会生活秩序。(3分)
2、简述正义与法律关系的学说并说明通过法律实现正义的基本方法。
(1)通过立法分配权利以确立正义,使正义要求规范化、明确化。(3分)
(2)通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚费正义行为,促进正义的实现。(3分)
(3)通过公正地解决冲突和裁决纠纷,补偿损失以恢复正义。(4分)
四、简述题 (本大题共3小题,每小题10分,共30分)
1.法律权利与义务的关系
第一,法律关系中的对应关系。法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。
第二,社会生活中的对等关系;
第三,功能上的互补关系;价值上的主从关系。
2简述法律限制自由的根据 
第一,“伤害原则”:又称为“密尔原则”,是“伤害别人的原则”的简称;
第二,“父爱主义”原则:又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是,一个人自愿的行为有时并不是自由的行为,所以,当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时,法律可以限制他的自由;
第三,“冒犯原则”:其基本思想是,法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则,法律制裁冒犯行为是合理的、必要的;
第四,“法律道德主义”原则:或称“立法伦理主义”原则,即主张强制实施道德,法律应当限制违fan道德的行为,可以而且应当禁止不道德的行为。
3.简述法律解释的必要性
   第一,法律只有经过解释才能适用。法律是抽象的和普遍的,所以必须经过解释才能运用于具体情景。
  第二,法律是由语言和文字表达的。语言和文字的模糊性和歧义性也使得法律解释不可或缺。
第三,立法者没法制定包罗万象的法律。立法者不可能预见到社会生活的方方面面。
因此,总是存在着各种各样的法律漏洞,需要法官应用法律解释的方法或其他法律方法来对漏洞进行填充。
  第四,法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。
2、简述法律对自由进行合理限制的原则?
原则一:法律基于社会生活条件的制约而限制自由。
原则二:法律为了社会及他人的利益而限制自由。
原则三:法律为了行为人自身利益而限制自由。原则四:法律为了各项自由的协调而限制自由。(每点1.5分)
简述中国法律传统的主要内容?
第一,礼法文化;第二,德治传统;第三,重刑轻民、诸法合体;第四,政法合一。
1.结合当下中国社会转型的实际,试论述法律的利益调控机制
1.中国社会转型带来利益关系的复杂化:长远利益与短期利益、国家利益与个人利益、整体利益与部分利益的冲突(结合实例)
2.法律对利益进行调整的机制:表达利益诉求、平衡利益冲突、重整利益格局。
3.法律的利益调整机制的不完善或局限性。
五、论述题(本大题共1小题,共15分)
   结合社会中的不平等现象论述人类的平等诉求及其法律保护机制。
法律与平等的一般关系。(4分)
法律将平等权利化。(5分)
法律为平等提供统一标准。(3分)
法律保护被确认的平等。(3分)
 楼主| 发表于 2011-6-10 14:53:42 | 显示全部楼层
一、比较分析题(每题10分,共30分)
1、法和法律
法是一定社会生活条件下的意志关系,即原始的习惯性权利义务关系或法的关系。
法律是经国家中介对法包含的权利义务关系的认可,是具有普遍约束力的共同规范。法与法律是两个层次不同,又相互联系的概念。(2分)
法与法律的联系表现在:法是法律的内容,法律是法的表现形式。在没有国家制定法律之前,法已经存在于一定的社会物质生产关系之中,并约束着人们的行为。法律是国家权力机关对法的认可,或者是在法的基础上制定出比法更明确、更抽象、更普遍的权利义务规则。(2分)
法与法律的区别表现在:
(1)两者的外延不同。法的外延远比法律的外延广泛。(1分)
(2)两者的内在属性不同。法是一种权利要求,是fan映一定社会经济生活要求的权利体系。而法律则
是一种国家意志,是体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。(1分)
(3)两者与国家权力的联系程度也不相同。一般说来,法与国家权力并无直接的必然联系。而法律则与国家权力有着直接的必然的联系,并以国家权力为后盾的。(1分)
(4)两者与社会经济关系的联系的性质和程度是不同的。法对一定社会经济条件的fan映是直接的,它与社会经济条件的联系具有客观必然性的性质。而法律对这种fan映是间接的,具有偶然性的性质。(1分)
2、法治与法制
答:法制有广义与狭义之分,广义的法制,认为法制即法律制度;狭义的法制,是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律,依法办事的原则和制度。它与民主紧密相联,与专制根本对立,与法治或依法治国的含义则是一致的。(2分)
法治是一种治国方略或社会调控方式,即“依法治国”;法治是一种理性的办事原则;法治是一种民主的法制模式;法治是体现人对法律价值需求的一种法律精神;法治是一种良好的社会秩序。(2分)
“法治”与“法制”既紧密联系,又有一定区别。二者不是相同的概念,但在现dai民主社会里,又是两个不可分割的概念。法治与法制是有区分的。古今中外的法制理论甚多,而且任何一个社会形态都有自己的法律制度,但不一定是实行法治。因为法治是表达法律运行的状态、方式、程序和过程,是以市场经济和民主政治为基础,是以民主、自由、平等、人权为治国理论,是以依法行政、司法独立、权力制约和监督、公民权利受保障为法律实践。因此,法治与法制相比又是一个更具丰富内涵的概念。(2分)
法治与法制又紧密相联,因为没有法治思想的指引,就不可能有完备的法制;fan之,如果没有法制的保障,法治也只能是一个空洞的主张,不能得到真正的实现。法制状态虽然不能直接导致法治,但法治状态必须以完备的法制作为基础。从法制向法治的过渡需要民主政治的确立和法律权威的提高。因此,现dai意义上的法治和法制是相契合的。(2分)
1、简述法律价值冲突的原因?
导致法律价值冲突的原因是多方面的。
首先,社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性,是导致法律冲突的社会原因。(3分)
其次,法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的原因。(3分)
(另外,要求进行一定的展开论述。)
2、简述如何通过法律实现正义?
第一,通过立法分配权利以确立正义,使正义要求规范化、明确化,从而促进和保障权利分配的正义。(2分)
第二,通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚非正义行为,以促进和保障正义的实现。(2分)
第三,通过公正地解决冲突,裁决纠纷,补偿损失以恢复正义。(2分)
3、简述法律与道德的区别?
道德和法律产生的背景不同。道德和法律的表现形式不同。道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律的实施方式不同。违fan道德和法律所产生的后果不同。
1.法律效力和法律实效
法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。
第一,法律效力指法律具有的约束力和保护力,属于“应然”范畴;法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态,属于“实然”范畴。(1分)
第二,法律效力一般强调形式有效性,即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可,即获得约束力和保护力;法律实效一般侧重实质有效性,即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用,才是有实效的。(1分)
第三,法律效力是证成法律存在的必要条件;法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。(1分)没有法律效力的“法”就谈不到法律实效问题;但具有法律效力的法在实践中也不一定都有实效。(2分)
2.法律事件和法律事实
凡是在社会生活中能实际发生的,并且为法律所规定,能够引起法律关系的产生、变更、消灭的事件与行为,即为法律事实。(2分)法律事件是指法律规则所规定的,不以人的主观意志为转移的,并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。(2分)法律事实分为法律事件和法律行为两类。(1分)
3.法治的含义
第一,法治是一种宏观的治国方略。第二,法治是一种理性的办事原则。第三,法治是一种民主的法制模式。第五,法治是一种理性和理想的社会秩序与社会状态。(答对其中四点可得4分,若如阐述扣1分)
5.法律实现的社会条件
第一, 一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。
第二, 法律实现离不开与其它社会规范的共同作用。
第三, 人们的法律意识对法律实现有重要影响。
试述法律原则的作用
答:(一)在立法过程中的作用。首先,法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定,甚至决定着某些概念的兴与废。其次,法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次,进一步,法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。(3分)
(二)在法律适用过程中的作用。首先,在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。同时,原则也构成了推理的权威性出发点,从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。其次,法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次,法律原则对相关的自由裁量权有限制作用,是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后,特定情况下发挥补救的作用。由于某种原因,立法中也会发生一些失误,以致会出现个别明显错误的法律规则;或者由于出现突发事件导致直接适用原法律规则作出处理会发生明显不公,这时要放弃对特定法律规则的直接适用,转而运用相应的法律原则来处理案件。(4分)
(三)在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用。(1分)
论述法律权利与权力的区别及其法理意义?
第一,二者的区别表现在:二者来源不同;二者要求不同;二者追求利益的重点不同;二者的限制程度不同;二者实现的方式不同;二者的范围不同。
第二,法理意义是区分的基础上,可看出对权利与权力应当给予不同的法律对待,对权利进行保障,对权力进行控制。
3、法律权力和法律权利
答:法律权力一般是指国家权力,即国家凭借和利用对资源的控制,而拥有使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊影响力或支配力。
法律权利是指法律规定的法律关系主体自主决定以追求某种利益为目的而行为的许可和保障。(1分)
法律权力与法律权利存在密切的关系,一方面,权力以权利为基础,以实现权利为目的,权利制约着权力;另一方面某些权利的实现依赖一定的权力,离不开权力的保障。(1分)
法律权利与权力相比,二者有以下区别(下列要点各1分,共6分):
(1)行使主体不同(2)法律要求不同;(3)实现的方式不同;(4)指向对象的确定程度不同;(5)推定规则不同;
(6)追求的利益和重点不同。
1、法的制定就意味着法的生成。
答:这一观点是错误的。因为,第一,法的制定与法的生成是两个不同的概念,法的制定通常是指立法机关依照法定的立法权限和程序,制定、修改和废止规范性法律文件的专门活动;而法的生成是特定国家的法在特定环境与条件下形成并发挥作用的活动;第二,法的制定和法的生成虽然具有一定的联系,但并不是完全相同的。法的制定是法的生成的前提,法的生成是法的制定的延续,但是,法的制定并不必然意味着法的生成,有时它们是不同步的。
2、现dai法治产生是以市场经济和民主政治为基础的。
     答:这一观点是正确的。这是因为:首先,民主政治、市场经济、理性文化是现dai法治的政治、经济和文化条件。其次,现dai法治的形成是在资产阶级革命取得胜利后,在近dai和现dai宪法产生之后而形成的,也就是说,它是在市场经济的产生、发展、发达的和民主政治完善的基础上形成的,因此,市场经济与民主政治是现dai法治产生的必要条件,没有市场经济与民主政治就没有现dai法治。最后,市场经济与民主政治也是现dai法治理念与古dai法治理念的本质区别之一。
三、材料分析题:(第1、2题各15分,第3题10分,共40分)
1、西塞罗有一句名言:“为了得到自由,我们成为法律的臣仆”。洛克指出:“不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”马克思认为“法律在人的生活即自由生活面前是退缩的。”
请你分析上列论述的含义并从法的内容、法律规范种类及法的制定和实施等方面具体说明。
这段话含义是说法律应以自由为目的的。
(1)从法律权利和法律义务来看,法律权利是为自由而设定的,法律义务也是为自由而设定的。法律权利的设定与自由相抵触就必然会违fan法律的初衷。法律义务的设定与自由相抵触,法律权利就成为乌有。自由也就没有法律的根据和保障。
(2)法律规范通常表现为法律授权、禁止和义务规定,法律上的授权固然是对自由的确认,法律上的禁止和义务也应是为确保自由而设立。离开了自由的法律授权,法律禁止和义务其本身就失去了灵魂。(3)从法律的制定和实施来看,法律的制定要以自由为出发点和归宿,以自由为核心;法律实施必须以自由为宗旨,法律的保护或打击、奖励或制裁都应以自由为依归。
2、恩格斯在其晚年阐述唯物史观的基本原理时曾指出:“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等等的发展是以经济发展为基础的。但是,它们又都互相作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因,才是积极的,其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底总是得到实现的经济必然性的基础上的互相作用。”特别应注意的是,他在当时还强调这一事实:“被忽略的还有一点,这一点在马克思和我的著作中通常也强调得不够,在这方面我们两人都有同样的过错。这就是说,我们大家首先是把重点放在从基本经济事实中引出政治的、法的和其他意识形态的观念以及这些观念为中介的行动,而且必须这样做。但是我们这样做的时候为了内容方面而忽略了形式方面,即这些观念是由什么样的方式和方法产生的。”
问:恩格斯的这两段话的大意是什么?
恩格斯这两段话的大意是:第一,政治、法律、哲学等因素的发展都是以经济发展为基础的,但它们又都互相影响并对经济有fan作用;政治、法律等因素是在经济因素起决定作用的条件下互相影响的。第二,马克思和恩格斯在开始提出唯物史观时将重点放在经济基础对政治、法律等观念以及根据这些观念所产生的行动的决定作用上,这在当时是应当这样做的。第三,但在这样做时为了强调经济因素这一内容的决定作用而却忽略了由经济因素所决定的那些形式,即政治、法律等观念本身“由什么样的方式和方法产生”的问题。法律的产生方式和方法也就包含了经济以外的因素对法律的影响。第四,以上所讲的忽略是一个“过错”,但却是“应当这样做”时所造成的,是无法避免的。
3、关于法律道德的相互联系,西方法学史上存在着两种相互对立的观点。一种观点认为法是国家主权者的命令,“恶法亦法”;另一种观点认为违fan人道的法律不是法律,即“恶法非法”。
问:这分别是哪两个法学派的观点,其基本理论观点和特点各是什么?
第一种观点是实证分析法学派的观点,第二种观点是自然法学派的观点。实证分析法学派认为,法是国家主权者的命令,法与道德没有必然联系,坚持通过逻辑推理寻求法律结论,fan对对法律进行道德上的价值评判,这种坚持法律之内观点的理论强调的是法的安全性、体系性和逻辑性,认为“恶法亦法”。而自然法学派则认为,法律必须具有道德的内容和体现道德要求,只有良法才是法,才具有法的品质,而“恶法不是法”,强调法律的合理性和合法性。
四、案例分析题:(共10分)
据《法制日报》2001年11月12日报道,一八旬老人曹君林因要赡养103岁的老母亲周桂英,因而不能有丝毫的闲暇和懈怠。周老太太膝下有儿孙达200多人(最大的孙子已经60 多岁,也得靠子女来赡养),但当地有个民俗:“一辈人养一辈人”,因此,照顾周老太的责任就落到曹君林身上。根据我国宪法规定,子女有赡养父母的义务,但没有规定孙子女与外孙子女对儿女尚在的祖父母和外祖父母的赡养问题。请根据法理学关于法律关系和法律责任的一般规定,结合宪法关于公民基本权利保护的规定,说明下列问题:
(1)本案法律关系中的权利主体和义务主体有哪些?
(2)本案权利主体的权利有哪些?
(3)本案法律关系的客体是什么?
(4)本案的法律关系是有哪些法律事实引起的?
(5)若本案的权利人作为原告提起诉讼,谁应当承担法律责任?
答:(1)本案法律关系的主体包括权利人周桂英(1分)、义务人曹君林和政府(1分)。
(2)本案权利主体的权利包括赡养权(1分)、请求物质帮助权(1分)。
(3)本案法律关系的客体是赡养行为(1分)、赡养财物(1分)。
(4)本案的法律关系是由自然事件(周桂英年老丧失劳动和生活能力)(1分)和行为(曹君林不能履行赡养义务的行为)两个法律事实引起的(1分)。
(5)若本案的权利人以赡养为理由提起诉讼,法律责任的确主体曹君林和政府(1分),曹君林应承担主要责任,政府承担补充责任(1分)。
  二,论述题
1 党的十七大报告指出,"深入开展法制宣传教育,弘扬法治精神,形势自觉守法用法的社会氛围" 谈谈法治精神的内涵和其对法治的意义.
2 党的十七大报告指出"坚定不移的发展社会主义民主政治" ,"推进社会主义民主政治制度化,规范化,程序化","完善制约和监督机制",提出"基层群众自治机制"的要求,为法制工作中的社会管理问题提供了新思路"要健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制,扩大基层群众自治范围,完善民主管理制度,把城乡社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体","深化乡镇机构改革,加强基层政权建设,完善政务公开、村务公开等制度,实现政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动。"发挥社会组织在扩大群众参与、fan映群众诉求方面的积极作用,增强社会自治功能。 ' 试论述民主是法治的基础.?
十七大提出全面实施依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家的新任务,新举措.包括:要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施,坚持公民在法律面前一律平等,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。加强政法队伍建设,做到严格、公正、文明执法。深入开展法制宣传教育,弘扬法治精神,形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权,依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动,带头维护宪法和法律的权威。
试论述法治是民主的保障 ?
3 十七大报告强调社会主义法制建设必须坚持以人为本.贯彻以人为本,就是要树立人本法制观,人本法治观和人本权利观. 论述  "人本"法律价值观
4  十七大报告指出"着力解决执法领域存在的权力与权利失衡、官本位、野蛮执法、衙门作风等突出问题,重视对土地征用、房屋拆迁、企业兼并、城市管理等方面所涉及的公民和企业的私权保护,加强文明执法、和谐执法;着力解决司法领域存在的地方保护主义、特权保护主义,以及权钱交易所导致的司法不公、审判迟误、裁判执行不力等问题,"
法律实现的条件(初阶P212)
法律责任的必要性
我国司法基本原则(初阶P332)
正当程序的功能(初阶P379)
法律权利与法律义务的关系(进阶P38)
法律与国家的关系(进阶P289)
法律文化的特点(进阶P304)
论述法律的正义价值(进阶P170)
5 试结合我国贫富差距加的现实,论述法律的平等价值(进阶P121)
6 评价我国选择
依法治国,建设法治国家
法略的意义(初阶P258)
7 法律对自由进行限制的根据(进阶P138)
8 论述通过法律的社会控制及其不足
9 法律价值冲突及其解决原则(进阶P82)
10  和谐社会构件的法律保障(进阶P349)
 楼主| 发表于 2011-6-10 14:57:08 | 显示全部楼层
法理试题大攻略(+答案)

2006-2007第一学期试题
一、不定项选择题(本大题共 15 小题,每小题 2 分,共 30 分)
1、柏拉图关于法律的主要著作包括(      )
A、《理想国》  B、《政治家》  C、《政治学》  D、《尼各马可伦理学》
2、关于“法律解释”的正确理解是(      )
A、法律解释是成文法出现后的必然现象
B、法律解释必须完全根据法律规范的字面含义进行解释
C、法律解释有完善立法的作用s
D、法律解释的效力高于被解释的法律文本
3、法律对利益的调整机制为(      )
A、表达利益要求         B、消灭利益冲突
C、平衡利益冲突         D、重整利益格局
4、有时被人们称为价值法学的是(      )
A、社会法学             B、分析法学
C、自然法学             D、哲理法学
5、以下著名法学家,属于法国的是(     )
A、霍布斯                    B、洛克  
C、卢梭                      D、孟德斯鸠
6、法律与宗教的区别表现为(    )
A、法律的产生远早于宗教
B、法律的基础是人的理性的自觉力量,而宗教则不是
C、法律规则人的外部行为,而宗教规范则相fan
D、法律对权利和义务的规定明确,而宗教规范则相fan
7、法律对社会的影响后果超出了立法者本来的意图,这说明法律具有(    )功能。
A、显性功能              B、隐性功能
C、正功能                D、非功能
8、“法是由事物的性质产生出来的必然关系”的命题出自(      )
A、马克思               B、霍布斯
C、孟德斯鸠             D、康德
9、对利益作了门捷列夫元素周期表式的分类的是(      )
A、德国的赫克         B、法国的爱尔维修
C、英国的边沁         D、美国的庞德
10、关于国家和法的关系,下列命题正确的是(      )
A、法治国家和法发生联系,人治国家和法不发生联系
B、法律形式受国家形式的影响
C、国家的性质和特征决定法律的性质和特征
D、国家制度的完善离不开法律的重要作用
11、科学技术对法律系统提出了一系列的挑战,具体言之,科技对法律的影响主要表现在科技的发展(      )
A、扩大了法律调整的社会关系的范围
B、对立法产生了巨大的影响
C、对法律实施提供了全新的手段
D、提高了法律实施的效率
12、下列哪种说法是错误的?(      )。
A、社会是法律的产物         B、法律是社会的产物
C社会性质决定法律性质       D、法律性质决定社会性质
13、亚理士多德把正义分为(      )
A、形式的正义               B、分配的正义
C、平均的正义               D、实质的正义
14、通过法律实现自由表现在(    )。
A、法律将自由意志规定为自由权利   B、法律界定各项自由权利之间的界限  
C、法律为自由权的实现提供保障     D、法律为了各项自由的协调而限制自由
15、(       )用“法律不应该被看作奴役,法律毋宁是拯救”这句话来表达法律与自由的一般关系。
A、康德         B、黑格尔      C、洛克        D、亚理士多德
二、判断说明题(本大题共4小题,每小题4分,共16分)
判断下列各题正误,正确的在题后括号内打“√”,错误的打“×”,并说明其正确或错误的理由。
1、差别对待是违fan平等要求的。(       )
2、法律至上会导致对道德作用的否定。(        )
3、在我国学理解释具有法律效力。(        )
4、立法者仅凭自己的良好愿望就能制定出良好的法律。(        )
三、简述题(本大题共3小题,每题6分,共18分)
1、简述法律价值冲突的原因?
2、简述如何通过法律实现正义?
3、简述法律与道德的区别?
四、论述题(本题12分)
论述法律权利与权力的区别及其法理意义?
五、材料题(本题24分)
材料:
(一)公民休息权与公民娱乐权问题。云南昆明一弹琴者影响其他居民休息,不仅自己弹还教学。被告辨称:钢琴声是最美妙的音乐,怎么会是噪音?原告称:我们听音乐可以去音乐厅,不分昼夜弹琴干扰我们休息,影响身心健康。法庭测量是否达到噪音标准,结果没有达到。但法庭还是认为侵犯休息权,要求弹琴者装隔音设备。
(二)记者的采访权与公民的隐私权的冲突。主要说**现象,这是新闻媒体中司空见惯的行为,对fan腐有一定好处,但暗含许多问题。还有医生让实习生观摩治病的案例。这虽为医学惯例,但能否用更合理方式进行?也是一种平衡。
……
要求:请结合上述材料论述:权利冲突现象的成因及其解决?
一、不定项选择题(本大题共15小题,每小题2分,共30分)
1、AB 2、AC 3、ACD 4、C 5、CD 6、B 7、B 8、C 9、D 10、BCD 11、ABCD 12、AD 13、BC 14、ABCD 15、D
二、判断分析题(本大题共4小题,每小题4分,共16分)
1、错。正义需要差别对待,这样也才能实现真正的平等。
2、错。法律至上不会导致对道德的否定,并且法律至上的法治社会也需要道德发挥调整社会的良好功能。
3、错。因其是非正式解释,所以,在我国学理解释不具有直接的法律效力。
4、错。良好的愿望只是其中的一个方面,而同样十分重要的是需要具有良好的素质与理性能力,对社会及立法事业有着精审的洞察,这样才能制定出高质量的法律。
三、简述题(本大题共3小题,每小题6分,共18分)
1、导致法律价值冲突的原因是多方面的。
首先,社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性,是导致法律冲突的社会原因。(3分)
其次,法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的原因。(3分)
(另外,要求进行一定的展开论述。)
2、第一,通过立法分配权利以确立正义,使正义要求规范化、明确化,从而促进和保障权利分配的正义。(2分)
第二,通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚非正义行为,以促进和保障正义的实现。(2分)
第三,通过公正地解决冲突,裁决纠纷,补偿损失以恢复正义。(2分)
3、道德和法律产生的背景不同。道德和法律的表现形式不同。道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律的实施方式不同。违fan道德和法律所产生的后果不同。(以上每点1分,稍加展开1分)
四、论述题(本题10分)
第一,二者的区别表现在:二者来源不同;二者要求不同;二者追求利益的重点不同;二者的限制程度不同;二者实现的方式不同;二者的范围不同。(以上六点每点1分,计6分)
第二,法理意义是区分的基础上,可看出对权利与权力应当给予不同的法律对待,对权利进行保障,对权力进行控制。(4分)
五、材料题(本题24分)
首先是对造成权利冲突原因的分析,主要是权利滥用问题,越过应有的边界。(此部分的详加论述10分)
其次对解决方案的探讨,主要是围绕着权利与自由的法律限制及公民科学地权利观念两个方面。(10分)
结合材料(4分)
2006-2007第二学期试题
一、单项选择题 (在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其dai码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 ) (本大题共 10 小题,每小题
1 分,共10 分)
1、通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用,来揭示其内容和含义,这种法律解释的方法称为(    )
    A、文理解释  B、系统解释  C、目的解释  D、语法解释
2、“积极自由是指个人有干什么的自由;消极自由是指个人不受外部力量干涉的自由。”对积极自由和消极自由进行区分的思想家是:(       )
A、柏拉图  B、伯林   C、哈特   D、康德
3、《中华人民共和国就业促进法(草案)》中规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。”此条款主要体现了法律的哪种价值:(
       )
A、秩序价值   B、自由价值   C、平等价值   D、效益价值
4、下列关于法律解释的哪一表述是错误的? (        )
A、法律解释作为法律职业技术的核心在任何有法律职业的国家中,其规则和标准也有所不同
B、法律解释方法是多种多样的,解释者往往只使用其中的一种方法
C、法律解释必然存在于法律适用之中
D、法律解释具有一定的价值取向性,但是它有客观性
5、
约翰?洛克(1632?1704),著名的英国哲学家和政治思想家,是近dai西方自由主义的奠基人之一。其dai表作《政府论》下篇是西方政治思想史上的经典著作。在这部著作中,洛克阐述了他的自然权利学说,洛克所论述的
“自然权利” 不应该包括以下哪项?(     )
A、生命权  B、财产权  C、自由权  D、 追求幸福权
6、“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它便是法律,这是一个事实。”哈特的这段话体现了:(
       )
A、法律为正义奠定了原则基础,提供了正义的标准和尺度。
B、正义为法律奠定了原则和基础,是衡量法律好坏的标准。
C、正义推动了法律的进化,正义观念的进步引起法律观念的进步。
D、法律与正义分离,至少没有必然的联系。
7、第21届联合国通过了《公民权利和政治权利国际公约》,公约第九条规定:“
人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”下列对于公约的理解,正确的是:(      )
A、关于公民基本权利的限制等专属立法事项,应当由立法机关通过法律来规定,行政机关不得dai为规定,行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权,不得抵触法律。
B、该规定中的人权是集体人权
C、我国没有加入这个公约,由此公约的规定在我国不具有国内法的效力。
D、该规定体现了集体人权高于个体人权。
8、所谓法律目的解释方法,指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据,当采用文义解释及其他解释方法,得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。以下对于法律的目的解释,理解正确的是:(  )
A、目的解释不需要考虑立法者的意图。
B、目的解释方法,必须在法律规定之间出现冲突,或者在法律规定之间出现漏洞,无法进行有效衔接的时候运用。
C、目的解释高于文义解释。  
D、目的解释要求我们不能按照字面意思来解释法律。
9、“dai替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”这段话选自马克思的下列哪篇著作:(  )
A、 《关于出版自由的辩论》
B、 《黑格尔法哲学批判》
C、 《共产党宣言》
D、 《巴黎手稿》
10、我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的? (  )
A、该法律条文规定的内容是法律原则
B、格式条款本身追求的是法的效率或效益价值,该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
C、该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
D、该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
二、多项选择题  (在每小题列出的四个备选项中有二个至四个是符合题目要求的,请将其dai码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。)   (本大题共5
小题,每小题 2 分,共 10 分)
1、根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪几项是错误的?(             )
  A、法在本质上是社会成员公共意志的体现
  B、法既执行政治职能,也执行社会公共职能
  C、法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
  D、法不受客观规律的影响
2、关于法与宗教的关系,下列哪种说法是正确的? (          )
  A、法与宗教在一定意义上都属于文化现象
  B、法与宗教都在一定程度上fan映了特定人群的世界观和人生观
  C、法与宗教在历史上曾经是浑然一体的,但现dai国家的法与宗教都是分离的
  D、法与宗教都是社会规范,都对人的行为进行约束,但宗教同时也控制人的精神
3、孙某早年与妻子吕某离婚,儿子小强随吕某生活。小强15岁时,其祖父去世,孙某让小强参加葬礼。小强与祖父没有感情,加上吕某阻挡,未参加葬礼。从此,孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼,请求责令孙某承担抚养费。在法庭上,孙某提出不承担抚养费的理由是,小强不参加祖父葬礼属不孝之举,天理难容。法院没有采纳孙某的理由,而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例,下面哪些说法是正确的? (  )
  A、一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的
  B、法院判决的结果表明:一个国家的立法可以不考虑某些道德观念
  C、法的适用过程完全排除道德判断
  D、法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度
4、“对于浪漫的武士而言,你承认他的淑女为一名美女并不够,如果你不承认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人,你就要准备与他决斗。所有人心里都有一种对理论知识的要求,这种要求是如此的强烈,以至于无法用别的方法获得,就只好在醉梦中寻找。依愚之见,这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后,存在于法律家对普遍有效的准则的追求背后,该普遍有效的准则名之为自然法。”对霍姆斯这段话的意思理解错误的是(
   )
A、霍姆斯认为对法的本质属性进行追问是一件无意义的事情。
B、霍姆斯认为应当去追问法律的本质问题,尤其是对自然法的探询是值得称道的。
  C、霍姆斯对法律家追求普遍有效的准则是非常赞同的。
  D、霍姆斯认为法律家就应当去追求绝对化的真理。
5、下列何种表述符合权利与义务的一般关系?(      )
A、法律权利和义务的对应关系
B、社会生活中的对等关系
C、功能发挥中的互动关系
D、价值选择中的主从关系
三、辨析题(请判断下列命题正误,并简要说明理由。)(本大题共3 小题,每小题5分,共15 分)
1、法律价值之间不可能存在冲突。(    )
2、程序正义在于通过对实体权利义务的安排,为社会提供一种秩序。(      )
3、实证主义法学派认为“恶法非法”。(       )
四、简答题(本大题共2 小题,每小题 10 分,共 20 分)
1、简要回答法律在建立和维持社会秩序方面的作用。
2、简述正义与法律关系的学说并说明通过法律实现正义的基本方法
五、论述题(本大题共1小题,共15分)
    结合社会中的不平等现象论述人类的平等诉求及其法律保护机制。
六、案例分析题(本大题共1小题,15分)
位于重庆市主城九龙坡区繁华地带的一个危旧房改造项目工地中,二百八十户拆迁房屋已搬迁,仅剩一户未搬迁。三年多来这里孤独地耸立着一栋二层小楼,小楼周围已向下挖空数米。这座像“孤岛”一样的小楼照片在今年三月流传开来,被网友称为重庆甚至中国历史上“最牛的钉子户”。
  重庆“最牛钉子户”的房主杨武、吴苹夫妇在现身两天内迅速成名。据了解,夫妇俩要求开发商在原位置给其安置一套面积相同的房子,开发商未答应,并向当地拆迁主管部门提出行政裁定。后双方协商未果,主管部门向重庆市九龙坡区法院提出司法强拆的申请,法院作出杨武夫妇限期自行搬迁的裁定。
面对裁定,房主吴苹表示,他们“要用生命捍卫自己的合法财产”;杨武则重回空置两年、已被断水断电的小楼中,挂上国旗,打上“公民的合法的私有财产不受侵犯”的横幅。
   
某位学者断言,个人在行使物权时,必须要顾及公共利益。…这个公共利益如何界定…这需出台具体的规定来完善。…在完善之前,根据目前公众对公共利益的认识,开发商建商业用房,一般来说不属公共利益范畴,所以,若《物权法》已生效,该“钉子户”应可胜诉。
   
另一位学者提出,认为吴苹一家拒绝拆迁的理由不涉及公共利益的观点是不成立的。旧城改造本来就是一项涉及“公共利益”的事情,而且法院已经作出了裁定,认为拆迁是涉及公共利益的行为,如果吴苹一家自己不把房子拆掉,那么就是违法行为。这位学者支持支持强制拆迁,认为法院已经下达了裁定,就要按照(法院的裁定)执行。
    两位学者的意见都是根据物权法作出来的,关于什么是“公共利益”,他们的认识并不统一。
试根据法律与利益的相关理论和人权理论,谈谈你对这个案件的中出现的“公共利益”的争论。
答题要求:
  1、运用掌握的知识阐释你的观点和理由;2、说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确
七、材料分析题(本大题共1小题,15分)
案件发生在两千多年以后,4299年春末夏初的纽卡斯国。5月上旬,该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩。五位探险者发现受困后就在洞口附近等待救援。
由于洞穴地点地处偏远,山崩仍在继续,营救工作非常困难,而在营救过程中的一次山崩更是夺去了十名营救人员的生命。与此同时,洞穴内五位探险者随身所带的食物有限,洞内也没有可以维持生命的动物或植物,探险者很可能会在出口打通前饿死。
在探险者被困洞穴的第三十二天,营救终获成功。但当营救人员进入洞穴后,人们才得知,就在受困的第二十三天,维特莫尔已经被他的同伴杀掉吃了。  
  根据四位生还者的证词,在他们吃完随身携带的食物后,是维特莫尔首先提议吃掉一位同伴的血肉来保全其他四位,也是维特莫尔首先提议通过抓阄来决定吃掉谁,因为他身上刚好带了一副骰子。四位生还者本来不同意如此残酷的提议,但在危急的情况迫使他们接受了这一建议,最终选定了一种掷骰子的方法来决定他们的命运。掷骰子的结果把需要牺牲的对象指向维特莫尔,他于是被同伴吃掉了。
 
四位探险者获救后因营养失调而住院治疗。出院后,四位获救者被指控谋杀维特莫尔。初审法庭经过特别裁决确认上面所述的事实,根据纽卡斯国刑法的规定,法官判定四位被告谋杀维特莫尔的罪名成立,判处绞刑。四位被告向纽卡斯国最高法院提出上诉。
 法院意见:  
纽卡斯国最高法院由五位法官组成,他们分别是特鲁派尼、福斯特、基恩、汉迪和唐丁。现在他们的判决将决定四位被告的命运。  
  特鲁派尼首席法官扮演了案情叙述者的角色,这让他所阐释的维持初审原判的理由非常简单。特鲁派尼认为,作为民主国家的法官,他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决,而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好。刑法规定:“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地,但法律条文不允许有任何例外。
  第二位法官福斯特主张推翻初审法院的判决,并为此提出了两项各自独立的理由说明。首先,福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者。根据社会契约理论,自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才成立了政治国家,这一契约也构成了国家法律的强制力基础。但在五位探险者受困于洞穴时,现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”,而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下,维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约,也是在本案中应该适用的有效法律。
  第三位法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票。基恩法官一开始就说:“我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶。这同样是个无关法院职责的问题,因为法官宣誓适用的是法律,而不是个人的道德观念。”
第四位出场的汉迪法官主张撤销本案初审的有罪判决,汉迪法官就指出,如果统治者理解民众的感情和观念就会带来仁政。但如果统治者缺乏这种理解,民众感受到的只能是暴政。那么民众的常识和意志是什么?汉迪提出了主流媒体的一个民意调查,“你认为最高法院应该如何处理洞穴探险者?”大约百分之九十的受访者认为应该宽恕被告或仅给予象征性的处罚。民众的态度显而易见。因为“法庭应该考虑民情”,被告的被控罪名不成立。
 
  鉴于四位法官的表决形成2比2的平手,最后出场的唐丁法官的态度就决定了被告的最终命运。唐丁法官最终做出最高法院历史上没有先例的裁决:宣布退出对本案的判决。  
  问题:如果你是第五位法官,你将如何作出判决?
答题要求:
1、在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法理学知识;
2、观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺。
一、单项选择题(本大题共 10 小题,每小题 1 分,共10 分)
1B     2B     3C       4B       5D   
6D     7A     8B       9C      10A
二、多项选择题  (本大题共5 小题,每小题 2 分,共 10 分)
1ACD     2ABCD     3ABD       4BCD       5ABCD
三、辨析题(本大题共3 小题,每小题5分,共15 分)
1、错误(1分)
法律价值本身是一个体系或者系统。(1分)组成法律价值体系的各法律价值并非是平行的,而是具有一定的层次性,每一个价值都有自身相对的独特性。(2分)多种规定性不同的价值共存,在逻辑上旧有冲突的可能。(1分)
2、错误。(1分)
   实体正义在于通过对实体权利义务的安排,为社会提供一种秩序(2分)
程序正义是一种解决纠纷意义上的正义。(2分)
3、错误(1分)
   实证主义的观点是“恶法亦法”。(2分)
“恶法非法”是自然法的观点。(2分)
四、简答题(本大题共2 小题,每小题 10 分,共 20 分)
1、(1)建立和维持政治秩序。(2分)
  (2)维护权力运行秩序。(2)
  (3)建立和维护深化经济秩序。(3分)
  (4)维护社会生活秩序。(3分)
2、(1)通过立法分配权利以确立正义,使正义要求规范化、明确化。(3分)
      (2)通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚费正义行为,促进正义的实现。(3分)
    (3)通过公正地解决冲突和裁决纠纷,补偿损失以恢复正义。(4分)
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五、论述题(本大题共1小题,共15分)
法律与平等的一般关系。(4分)
法律将平等权利化。(5分)
      法律为平等提供统一标准。(3分)
   法律保护被确认的平等。(3分)
六、案例分析题(本大题共1小题,15分)
观点突出。 (4分)
   论证充分。(4分)
   逻辑严谨。(4分)
   文字通顺。(3分)
七、材料分析题(本大题共1小题,15分)                           
   对材料的简要叙述。(4分)
   法律与人权相关理论的阐释。(6分)
   论证充分。(4分)
   逻辑严谨。(4分)
   文字通顺。(2分)
初阶试题A
一、不定项选择题(本大题共10小题,每小题2 分,共20 分)
在每小题列出的四个备选项中有一个或多个符合题目要求,请将其dai码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1.出版《法理学的范围》,并将法理学从法学中分离出来的是(     )
  A.德国哲学家黑格尔                        B.英国法学家边沁
C.美国法学家庞德                          D.英国法学家奥斯丁
  2.提出“法治应当优于一人之治”主张的是(      )
  A.亚里斯多德                               B.西塞罗
C.柏拉图                                   D.乌尔比安
3.英国新分析法学派的dai表人物哈特著名的dai表作是(      )
A.《法与国家的一般理论》                 B.《法律的道德性》
C.《论当dai在立法和法学方面的使命》       D.《法律的概念》
4.在西方,“法”的概念不同于“法律”,是因为“法”指的是(    )
A.理想法                              B.实然法
C.公平                                D.权利
5.法律概念的特点有(     )
A.法律实践中的可操作性                B.法律实践中的不可操作性
C.法律上的规定性                      D.语言上的确定性
6.法律原则的特点有(     )
A.具有很强的操作性                    B.高度的稳定性
C.强大的适应性                        D.强制性
7.成文法和不成文法相比,有较好的(       )
A.社会适应性                  B.稳定性
C.预防功能                    D.社会改革功能
8.保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律是(      )
A.实体法                                B.程序法
C.普通法                                D.成文法
9.衡平法存在于我国的
A.台湾地区                               B.澳门地区
C.香港地区                               D.台湾和香港地区
10.下列关于一般法与特别法的表述哪些是正确的?(     )
  A.同一机关制定的法律,特别法优于一般法
B.一般法针对任何法都是一般法,特别法针对任何法都是特别法
C.特别法是针对特定事项的法,一般法是针对一般事项的法
D.一般法与特别法的划分可以使法律对社会关系的调整更加有效
二、概念比较(本大题共2小题,每小题5分,共10分)
1.法律效力和法律实效
2.法律事件和法律事实
三、判断分析(本大题共5小题,每小题4分,共20分)
判断下列各题正误,正确的在题后括号内打“√”,错误的打“×”,并说明其正确或错误的理由。
1.不成文法是指没有书面的文字形式的法。(       )
2.法律知识越多,法律意识越强。(          )
3.法律责任归结原则的首要原则是公正原则。(        )
4.法律的评价作用是对人的思想或行为的合法与不合法、违法与不违法的评价。  (      )
5.法律责任就是法律制裁。 (      )
四、简答题(本大题共5小题,每小题4分,共20分)
1.法律起源的规律
2.英美法系的特点
3.法治的含义
4.法律区别于其他社会规范的特征
5.法律实现的社会条件
五、论述题(本大题共1小题,共10分)
试述法律原则的作用
六、材料论述题(本大题共1小题,共20分)
一名县教委的办事科员,一名5岁男孩的父亲,一名曾当过中学教师的文学系毕业生,一名爱好舞文弄墨的瘦弱文人,一名中华人民共和国的普通公民,8月15日,在茶余饭后、闲暇之余,用手机编发了一首有关时事的打油诗《沁园春?彭水》:“马儿跑远,伟哥滋阴,华仔脓胞。看今日彭水,满眼瘴气,官民冲突,不可开交。城建打人,公安辱尸,竟向百姓放空炮。更哪堪,痛移民难移,徒增苦恼。”
写好《沁园春?彭水》后,秦中飞把诗词输入手机,在接下来的十几天里,他发了10-15条短信,并在QQ上发给了4-6个网友。
他万万没想到,半个月后,警察找上门来,这条让自己小有得意的短信竟招来牢狱之灾??彭水县公安局以涉嫌“诽谤罪”把他送进看守所关押了一个月。其间,公安机关还传讯了接收短信的10多个人,以及这些短信的二次甚至三次传播和接收者,“至少有40多人受到牵连”,一位收到短信而被两次问话的中学老师称。
公安机关相信,在这首词里,隐喻了彭水县委县政府三个领导??前任彭水县委书记马平,现任县长周伟,县委书记蓝庆华。词中所“隐射”的三个主角之一,彭水县前任书记马平,2001年调任重庆铜梁县委书记,今年8月30日,因涉嫌职务犯罪,多次非法收受他人贿赂,数额巨大,已被检察机关逮捕。
检方的起诉意见书称,秦中飞捏造了一首引起群众公愤的词,利用QQ和短信方式进行发送,严重危害该县社会秩序和破坏了蓝庆华、周伟的名誉,触犯刑法246条之规定,涉嫌诽谤罪。
  律师李纲认为,“从秦中飞的《沁园春?彭水》来看,并不构成诽谤罪”。李纲认为,词里面所写的并非捕风捉影。“你可以从字面理解到任何意思,但不能因此认定诽谤了谁。缺乏了主观意图,诗词中没有指名道姓,也没说什么坏话,只是描述了彭水的现状和事实。”
  
阅读以上材料,运用法理学知识自拟标题,对该案予以评论。(要求结构完整、论述清楚、观点明确、理由充分、中心突出。
一、 不定项选择题 (本大题共10小题,每小题2分,共20分)
1.D 2.A 3.D 4.ACD 5.ACD 6.BCD 7.CD 8.B 9.C 10.AD
二、概念比较题(本大题共2小题,每小题5分,共10分)
法律效力和法律实效:法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。第一,法律效力指法律具有的约束力和保护力,属于“应然”范畴;法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态,属于“实然”范畴。(1分)第二,法律效力一般强调形式有效性,即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可,即获得约束力和保护力;法律实效一般侧重实质有效性,即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用,才是有实效的。(1分)第三,法律效力是证成法律存在的必要条件;法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。(1分)没有法律效力的“法”就谈不到法律实效问题;但具有法律效力的法在实践中也不一定都有实效。(2分)
法律事件和法律事实:凡是在社会生活中能实际发生的,并且为法律所规定,能够引起法律关系的产生、变更、消灭的事件与行为,即为法律事实。(2分)法律事件是指法律规则所规定的,不以人的主观意志为转移的,并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。(2分)法律事实分为法律事件和法律行为两类。(1分)
三、 判断分析 (本大题共5小题,每小题4分,共20分)
1.不成文法是指没有书面的文字形式的法。( × )
判断正确1分。不成文法是指不具有法律条文形式,但国家认可其具有法律效力的法。它包括习惯法和判例法两种形式。可有文字形式。(3分)
2.法律知识越多,法律意识越强。(× )
判断正确1分。法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握,只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程,并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关,但不能由此得出结论:法律知识掌握得越多、法律意识就越强,而不具有法律知识的人就没有法律意识。(3分)
3.法律责任归结原则的首要原则是公正原则。( × )
判断正确1分。首先应考虑责任法定原则。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实,在法律无法提供准确的归责依据时,归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。(3分)
4.法律的评价作用是对人的思想或行为的合法与不合法、违法与不违法的评价。( × )
判断正确1分。法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度,能够对人的行为的法律意义进行评价。但并不针对思想进行评价。(3分)
5.法律责任就是法律制裁。( × )
判断正确1分。法律制裁与法律责任密切相关但又明显不同。法律责任是法律制裁的前提,无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现,但有法律责任不一定有强制性制裁措施的结果。(3分)
四、简答题(本大题共5小题,每题4分,共20分)
1.法律起源的规律
第一,法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。第二,法律的出生经历了一个由习惯到习惯法,再发展成为制定法的过程。第三,法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。(每点1分,有一定阐述给1分)
2.英美法系的特点
第一,判例法为主的独特法源。第二,司法为中心与法官造法。第三,财产信托的合理设计。第四,注重程序,实行对抗制诉讼。(每点1分,无阐述扣1分)
3.法治的含义
第一,法治是一种宏观的治国方略。第二,法治是一种理性的办事原则。第三,法治是一种民主的法制模式。第五,法治是一种理性和理想的社会秩序与社会状态。(答对其中四点可得4分,若如阐述扣1分)
4.法律区别于其他社会规范的特征
第一,法律是调整社会关系的行为规范。第二,法律是国家制定或认可的行为规范。第三,法律是以权利与义务为内容的行为规范。第四,法律是由国家强制力保证其实施的行为规范。(每点1分,若如阐述扣1分)
5.法律实现的社会条件
第一, 一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。
第二, 法律实现离不开与其它社会规范的共同作用。
第三, 人们的法律意识对法律实现有重要影响。
(每点1分,有一定阐述给1分)
五、论述题(共1小题,共10分)
法律原则的作用
答:(一)在立法过程中的作用。首先,法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定,甚至决定着某些概念的兴与废。其次,法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次,进一步,法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。(3分)(二)在法律适用过程中的作用。首先,在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。同时,原则也构成了推理的权威性出发点,从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。其次,法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次,法律原则对相关的自由裁量权有限制作用,是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后,特定情况下发挥补救的作用。由于某种原因,立法中也会发生一些失误,以致会出现个别明显错误的法律规则;或者由于出现突发事件导致直接适用原法律规则作出处理会发生明显不公,这时要放弃对特定法律规则的直接适用,转而运用相应的法律原则来处理案件。(4分)(三)在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用。(1分)
论述充分2分。
六、材料论述题(本大题1小题,共20分)
评分标准:结构完整(5分)
观点明确、论述清楚(5分)
理由充分(指法理学知识表达方面,10分
初阶试题B  
一、不定项选择题(本大题共10小题,每小题2分,共20分)
在每小题列出的四个备选项中有一个或多个符合题目要求,请将其dai码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1.我国先秦时期关于法律的学问被称为(     )
  A.法学                        B.律学
C.刑名法术之学                D.法律学
2.柏拉图的法学思想(法哲学)主要体现在他的以下什么著作中?(     )
A.《理想国》                 B.《法律篇》
C.《政治家篇》               D.《政治学》
3.中世纪的经院哲学家中对法学有重大贡献和影响的人物有(      )
A.奥古斯丁                   B.托马斯?阿奎那
C.伊那留                     D.阿库修斯
4.《说文解字》中法的含义有:(      )
A.公平                       B.神明裁判
C.权利                       D.刑罚
5.法律可溯及既往的情形可能有(      )
A.该法律是程序法                     B.该行为严重非人道、fan人类
C.该法律是刑法                     D.该法律是实体法
6.法律事实是(      )
A.法律关系中权利和义务所指向的对象
B.法律关系产生、变更和消灭的依据
C.法律事件
D.法律活动中所有的客观情况或现象
7.行政法作为公法,其原因是(      )
A.行政法体现了权力与服从关系
B.行政法体现了公民的意思自治
C.它调整国家与私人之间的关系  
D.公民不能自主决定应用它
8.古希腊亚里士多德认为法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是(      )
A.fan映民意的法律            B.体现城邦意志的法律
C.体现神意的法律            D.制定得良好的法律
9.在大陆法系国家,作为非正式的法律渊源主要是指(     )
A.判例                      B.法律学说   
C.成文法                    D.习惯   
10.法理学的研究对象是(       )
A.法律现象                      B.法律现象及其发展规律
C.法律的共同性问题和一般性问题  D.法律
二、概念比较(本大题共2小题,每小题5分,共10分)
1.法律责任和法律制裁
2.法律实现和法律实效
三、判断分析(本大题共5小题,每小题4分,共20分)
判断下列各题正误,正确的在题后括号内打“√”,错误的打“×”,并说明其正确或错误的理由。
1.法律行为就是指行为人以积极的、直接的对客体发生作用的方式进行的活动。(     )
2.法律的作用具有局限性。(      )
3.程序法即使离开实体法也有其存在价值。(      )
4.不具有法律知识的人就不具备法律意识。(    )
5.法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。(      )
四、简答题(本大题共4小题,每小题5分,共20分)
1.法律发展的规律
2.根本法与普通法的区别
3.大陆法系的基本特点
4.法律现dai化的基本模式
5.法律的规范作用
五、论述题(本大题共1小题,共10分)
法治和人治的主要区别是什么?并解释为什么现阶段我国要实行法治。
阅读以下材料,运用法理学知识自拟标题,对该案予以评论。(要求结构完整、论述清楚、观点明确、中心突出、理由充分。)
受人启发,李捷声明拥有全部月球,并开始售卖月球土地。李捷于2005年9月5日,在工商部门正式注册后成立“北京月球村航天科技有限公司”,并办公地点门口挂起了“月球大使馆”的牌子。该公司专门以每英亩(合6亩)298元人民币销售月球土地,购买者同时获得月球土地证书。2005年10月19日,“月球大使馆”召开新闻发布会并宣布正式开盘,三天内,有34个人买走了49英亩的月球土地。购买者有外国驻京的记者、美籍华人、大学生等等。
三天后,因涉嫌投机倒把,公司财物被工商部门扣留。市工商局认为,“月球大使馆”涉嫌投机倒把行为的事实清楚,当时工商部门例行检查中发现该公司在从事月球土地销售活动,并于当日立案调查。同时,该公司公然出售月球土地的行为,违背了我国加入的《外层空间条约》,构成违法经营。据了解,《外层空间条约》全称为《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》,规定了从事航天活动所应遵守的10项基本原则,其中一项为“不得据为己有原则”,即不得通过提出主权要求,使用、占领或以其他任何方式把外层空间据为己有。”
对此,李捷不服行政处罚,曾向市政府提出行政复议。今年2月,市政府维持了该次行政处罚决定。
李捷随后向海淀法院起诉工商部门。李捷起诉称,《外层空间条约》指出国家不能将太空的一部分占为己有,但对于团体和个人却没有做出规定。其“月球大使馆”与客户在自愿、平等的基础上签订买卖合同,是双方真实的意思表示,因此是合法有效的。工商所称的投机倒把行为没有法律根据。海淀法院审理后认为,“月球大使馆”的行为已经构成投机倒把,市工商管理局的行政决定并无不当之。
面对《新京报》记者询问关于拥有月球的法律依据时,李捷回答:“联合国1967年制定了《外层空间条约》,在这份外太空条约中,所有联合国成员都签署并同意外太空天体的主权不为任何一个国家所有,但该条约却没规定私人不可以拥有外太空星体。”《新京报》记者问:“你曾直言自己在钻法律的空子?”李捷回答:“‘钻法律空子’这一说法的前提是除了法律允许的,一切都禁止。但我的理念是:法不禁止即许可。空子就是不禁止的、就是允许人通过的地方,只有通过实践来检验是否需要堵上,从这个角度说,‘钻法律空子’是对法律的尊重和贡献。”
《新京报》记者问:“今后还有什么新的计划?”李捷回答:“我已经发表了对我国领土上空的云彩以及钻石星的所有权声明。距地球50光年的一颗白矮星已经为碳结晶星,即钻石星,我将利用销售钻石星的收入来成立‘人类梦想基金’,鼓励人们去做梦。对云彩的所有权主要是出于环保考虑,作为所有权人,一旦云彩受到污染,我有权采用法律手段去维权。”
注:1987年9月17日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》现行有效,其中第三条规定:
第三条 以牟取非法利润为目的,违fan国家法规和政策,扰乱社会主义经济秩序的下列行为,属于投机倒把行为;
  (一)倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资,物品的;
  (二)从零售商店或者其他渠道套购紧俏商品,就地加价倒卖的;
  (三)倒卖国家计划供应物资票证,倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的;
  (四)倒卖文物、金银(包括金银制品)、外汇的;
  (五)倒卖经济合同,利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的;
  (六)制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品、坑害消费者,或者掺杂使假、偷工减料情节严重的;
(七)印制、销售、传播非法出版物(包括录音像制品),获得非法利润的;
(八)为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行帐户以及其他方便条件,或者dai出证明,发票、dai订合同的;
  (九)利用报销凭证弄虚作假,进行不正当经营的;
  (十)垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场的;
  (十一)其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。
  前款第(十一)项行为。由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定。
一、不定项选择题 (本大题共10小题,每小题2分,共20分)
1.C 2.ABC 3.AB 4.ABD 5.AB 6.B 7.ACD 8.D 9.BD 10.C
二、概念比较题(本大题共2小题,每小题5分,共10分)
法律责任和法律制裁::法律责任是由违fan第一性义务而引起的第二性义务。(2分)法律制裁是通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。(2分)法律责任是法律制裁的前提,无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现,但有法律责任不一定有强制性制裁措施的结果。(1分)
法律实现和法律实效:所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施,从而转化为社会现实的过程或结果。(2分)法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为,法律在实践中被遵守、被执行和被适用。(2分)法律实效是法律实现的前提,但有法律实效不一定法律会实现。(1分)
三、判断分析 (本大题共5小题,每小题4分,共20分)
1.法律行为就是指行为人以积极的、直接的对客体发生作用的方式进行的活动。( × )
判断正确1分。在现dai法理学中,法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。法律行为可分为作为和不作为两种,积极的、直接的对客体发生作用的方式的行为是作为的法律行为。(3分)
2.法律的作用具有局限性。( √)
判断正确1分。法律作为一种具有国家强制力的和调整社会关系的手段,有自己的调整领域,它并不可能取dai道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用,也不可能做到规范社会生活的方方面面。此外,法律作为具有普遍性的社会规范,它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在,使它对千变万化的人类事务的调整并不可能非常完美。(3分)
3.程序法即使离开实体法也有其存在价值。( √ )
判断正确1分。程序法不能完全被理解为实体法的附庸,程序法也有独立存在的价值和地位,通过程序实现正义也是程序法的目标。程序正义可以独立于实体正义而存在。(3分)
4.不具有法律知识的人就不具备法律意识。(× )
判断正确1分。法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握,只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程,并非仅仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关,但不能由此得出结论:法律知识掌握得越多、法律意识就越强,而不具有法律知识的人就没有法律意识。(3分)
5.法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。( √ )
判断正确1分。人的理性及预见能力是十分有限的,那么作为这种能力产物的法律规则相对于不断变化和发展的社会来讲,其一是不可能对纳入其调整范围的所有事项都作出最全面的规定,其二是具有一定的滞后性。这决定了在面对不断产生和建立的新的社会关系时,必定会出现法律本身未作规定的空白和漏洞,而人们还要完成对社会的法律调控,这就需要发挥法律原则弥补法律规则缺失的功能,此时可以援引相应的法律原则来对有关事件作出法律处理。(3分)
 楼主| 发表于 2011-6-10 15:00:24 | 显示全部楼层
四、简答题(本大题共5小题,每题4分,共20分)
1.法律发展的规律
(1)从神法向人法发展(1分)
(2)从“身份的法”向“契约的法”发展
(3)经人治型法最终向现dai民主法治型法发展
(4)从不成文法向成文法发展
(5)从族群之法向世界之法发展
(评分标准,答对其中4点,得4分,如果未阐述,只能得3分。)
2.根本法与普通法的区别
第一,根本法和普通法的立法主体不同。
第二,根本法和普通法的立法程序不同。
第三,基本内容不同。
第四,根本法与普通法的法律效力不同。
第五,根本法与普通法的解释和监督不同。
(评分标准:答对其中四点得4分,如果没有阐述,只能得3分)
3.大陆法系的基本特点
(1)强调私法、保障私权
(2)强调理性与哲理的法
(3)法学家的重要作用
(4)法律法典化及其独特的法源
(评分标准每点1分,如果无阐述,只得3分)
4.法律现dai化的基本模式
(1)以法律现dai化最初的动力来源为标准,可以把法律现dai化划分为内发型、外发型两种模式。(2分)
(2)内发型法律现dai化的模式,是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现dai。西方发达国家的法律现dai化模式属于此类。法律发展是由社会内部的力量而出生的自主创新。(1分)
(3)外发型法律现dai化的模式,是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。落后的、后法律现dai化的国家基本都属于这一类型。这类现dai化手段主要是政府推进。(1分)
5.法律的规范作用
第一, 指引作用。指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
第二, 评价作用。指法律作为一种评价尺度,能够对人的行为的法律意义进行评价。
第三, 预测作用。指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样地行为以及行为的法律后果。
第四, 强制作用。指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施,保障法律被顺利实现。
第五, 教育作用。指法律不仅仅是社会的行为规范,它可以通过它的实施和传播进入人的心灵,矫正人的行为。
(评分标准:答对其中四点得4分,如果没有阐述各种作用的含义,只能得3分)
五、论述题(共1小题,共10分)
法治和人治的主要区别是什么?并解释为什么现阶段我国要实行法治。
答:人治与法治的主要区别就在于:人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家,要求把权力给统治者个人,使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治;而法治则强调通过法律治理国家,要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事,在法律面前人人平等,不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之,人治所强调的是个人的作用;而法治所强调的则是法律的权威。(5分)
长期以来,中国一直盛行“人治”,即把治理国家的重任寄托在当权者个人身上。然而,无论是柏拉图的“哲学王”,还是孔夫子的“圣君良相”,尽管可以给国家带来一时的繁荣,但终究难以使社会长治久安,甚至会因一己之失酿成民族灾难。新中国建立以后,50年dai,毛泽东仍提出“要人治不要法治”,直接与“法治应当优于一人之治”的历史命题相对立,最后的不幸结局是无法无天的“文化大革命”的十年浩劫。1997年9月12日,“西政青年公社”在十五大提出依法治国,建设社会主义法治国家。1999年3月15日,依法治国基本方略又在国家的根本大法--宪法中正式获得了确认,这是保证其长期性、稳定性的需要。把依法治国基本方略写进宪法,是对国家整体法制建设的一个全面推进。此举具有划时dai的意义,标志着中国彻底摒弃人治,坚定不移地沿着依法治国之路前进,也为中国在21世纪的治国基本方略提供强有力的宪法保障。(5分,该问题的回答有一定道理,即可得分)
六、材料论述题(本大题1小题,共20分)
评分标准:结构完整(5分)
观点明确、论述清楚(5分)
理由充分(指法理学知识表达方面,10分)
进阶试题A
一、单项选择题 (本大题共5小题,每小题1分,共5分)
1. 作为日文汉字的“法理学”是哪位日本学者创造的?    【    】
   A.津田真道           B. 穗积陈重
   C.小岛武司           D. 棚濑孝雄
2. 编辑《国法大全》的是   【    】
   A.乌尔比安           B. 保罗
   C.查士丁尼           D. 奥古斯丁
3. 在人类思想史上,第一个明确使用“人权”的是        【    】
   A.但丁           B. 格老秀斯
   C.马克思           D. 阿奎那
4. 将社会控制纳入法律体系,并提出“通过法律的社会控制”命题的是 【    】
   A.罗斯           B. 滕尼斯
   C.卡多佐           D. 庞德
5. 平均正义和分配正义分类是谁提出来的?                 【    】
   A.佩雷尔曼          B. 亚里士多德
   C.罗尔斯           D. 柏拉图
二、多项选择题 (本大题共5小题,每小题2分,共10分)
1. 马克思主义法学坚持法律与国家的关系是    【    】
   A.法律离不开国家       B. 国不能无法而治
   C.法律是规范性国家意志的体现    D. 法律是超国家的产物
2.. 法律全球化思想源流包括   【    】
   A.柏拉图思想           B. 康德思想
   C.西塞罗思想           D. 罗尔斯思想
3.. 法律价值冲突的解决原则包括    【    】
   A.苦乐原则        B. 利害原则
   C.价值位阶原则       D. 个案平衡原则
4. 中国法律传统的主要内容有    【      】
   A.权利传统       B. 工具主义法律观
   C.德治传统       D. 法治传统
5. 通过法律管理科技的活动主要包括    【    】
   A.确认科技的地位           B. 促进国际间的科技合作
   C.防止科技成果的违道德使用
   D. 协调科技活动
三、分析题 (本大题共4小题,每小题5分,共20分)
1.法律即主权者的命令
2.法律以社会为基础
3.法学是关于正义与不正义的学问
4.法律解释应当以立法者意图为标准
四、简述题 (本大题共3小题,每小题10分,共30分)
1.法律权利与义务的关系
2.简述法律限制自由的根据
3.简述法律解释的必要性
五、论述题 (本大题共1小题,每小题15分,共15分)
1.结合当下中国社会转型的实际,试论述法律的利益调控机制
六、材料分析题 (本大题共1小题,每小题20分,共20分)
[材料]
1880年美国旧金山市出台的一个法令规定,在木头房经营的洗衣店都需要经过市政府的批准,而砖瓦房的洗衣店则不需要批准;但该市木头房的洗衣店大多数为华人所拥有,而砖瓦房的洗衣店多为非华裔经营者拥有。正因为如此,该法令后被美国联邦最高法院认定为侵害了华裔居民的“平等保护”权。马修斯法官指出:“法律本身可能在表面上公正无偏;但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施,因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利,那么,宪法仍然禁止法律对平等主义的剥夺。”
阅读材料,并从法理学的角度写一篇小短论。要求:主题明确、表达清晰、有逻辑。字数不少于400字
一、单项选择题 (本大题共5小题,每小题1分,共5分)
  1.B 2. C 3. A 4. D 5 . B
二、多项选择题 (本大题共5小题,每小题2分,共10分)
  1.AB C 2. BCD 3.ABCD 4.BC 5. ABCD
三、分析题 (本大题共4小题,每小题5分,共20分)
  1.法理学创始人奥斯丁的观点。突出了法律与公共权力、强制的关联性。不足之处:忽略了法律与“权利设定”的关系(4分)
  2.马克思主义法学的重要观点。法律是社会的产物,是社会的一种制度。社会性质决定法律性质,社会物质生活条件在最终意义上决定着法律的本质。法律不仅仅是消极地fan映社会,而是对社会起着强大的fan作用,或者对社会发展起促进作用,或者对社会发展起阻碍作用。(4分)
  3.古罗马法学家乌尔比安的观点。肯定了法律与正义之间的关系,一直影响到今天。
  4.
解释目标理论中的“立法者意图说”。按照现dai社会的人民主权原则和权力分立原则,立法者的意志是人民意志的体现。因此,法律解释应当以立法者的意图为准,才能符合现dai民主政治的要求。法官在解释法律时也应该以立法者的意图为准,否则僭越了自己的职权,侵犯了立法机关的权力。当然确定立法者意图本身,仍然存在难题。
  评分原则:如果能够对命题进行较为清楚明白的分析,可得满分;如果对命题作出上述答案某些方面的分析,可酌情扣减分数。
四、简述题 (本大题共3小题,每小题10分,共30分)
  1.
第一,法律关系中的对应关系。法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。第二,社会生活中的对等关系;第三,功能上的互补关系;价值上的主从关系。
  2.
第一,“伤害原则”:又称为“密尔原则”,是“伤害别人的原则”的简称;第二,“父爱主义”原则:又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是,一个人自愿的行为有时并不是自由的行为,所以,当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时,法律可以限制他的自由;第三,“冒犯原则”:其基本思想是,法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则,法律制裁冒犯行为是合理的、必要的;第四,“法律道德主义”原则:或称“立法伦理主义”原则,即主张强制实施道德,法律应当限制违fan道德的行为,可以而且应当禁止不道德的行为。
  3. 第一,法律只有经过解释才能适用。法律是抽象的和普遍的,所以必须经过解释才能运用于具体情景。
  第二,法律是由语言和文字表达的。语言和文字的模糊性和歧义性也使得法律解释不可或缺。
  第三,立法者没法制定包罗万象的法律。立法者不可能预见到社会生活的方方面面。因此,总是存在着各种各样的法律漏洞,需要法官应用法律解释的方法或其他法律方法来对漏洞进行填充。
  第四,法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。
  评分原则:上述每题,如果答对所有要点且有阐述清楚的,可得满分;如果只答对要点,没有阐述的,只能得5分;每遗漏一个要点的,扣1分。
  五、论述题 (本大题共1小题,每小题15分,共15分)
  1.中国社会转型带来利益关系的复杂化:长远利益与短期利益、国家利益与个人利益、整体利益与部分利益的冲突(结合实例)
  2.法律对利益进行调整的机制:表达利益诉求、平衡利益冲突、重整利益格局。
  3.法律的利益调整机制的不完善或局限性。
  评分原则:如果论述条理清楚、有学理性,表达顺畅的,可得12-15分;论述条理清楚,表达顺畅的,但欠缺学理性的,可得9-12分;论述条理不清、表达不通顺的,可得9分以下。
  六、材料分析题 (本大题共1小题,每小题20分,共20分)
  评分原则:结构完整(5分)
  观点明确、论述清楚(5分)
  理由充分(指法理学知识表达方面,10分)
进阶试题 B
一、不定项选择题(本大题共 15 小题,每小题 2 分,共 30 分)
1、“法典就是人民自由的圣经”语出于(     )
A、黑格尔                   B马克思
C、洛克                     D、卢梭
2、19世纪西方法理学的三大流派是(      )
A、自然法学派           B、分析实证法学派
C、历史法学派           D、哲理法学派
3、法律权利的要素包括(       )
A、利益                 B、自由行为
C、权能                 D、法律
4、从利益角度定义国际法的是()
A、格老秀斯             B、庞德
C、边沁                 D、赫克
5、对社会主义法与党的政策的关系的正确理解是(     )
A、党的政策对法的制定有指导作用
B、党的政策对法的适用有指导作用
C、政策大于法
D、法对政策有制约作用
6、"法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律"。这段话是(     )中阐述的。
A、《理想国》   B、《法律篇》   C、《政治学》   D、《政治家》
7、“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产,分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产与交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来成了法律。”这段名言说明了(
    )
A、法具有调整经济关系的功能
B、经济关系可只由习惯调整,没有法律也行
C、在一定意义上,法律就是经济关系发展及其需求的产物
D、有了法律,个人在经济关系中将变得不自由
8、考夫曼认为,(     )是使17、18世纪理性主义自然法走向崩溃的巨人。
A、卢梭       B、康德        C、黑格尔           D、费尔巴哈
9、认为“法律与正义无关,至少没有必然联系”的是(        )
A、霍布斯     B、凯尔森      C、罗尔斯           D、格老秀斯
10、第一次使用“社会学”这个名词的是(       )。
A、庞德       B、康德        C、马克思           D、孔德
11、某人为盖房想去砍伐国有树木,邻居劝他说砍伐国有树木是违法的,于是他最终放弃了砍树的想法。这一事例说明了法律的(    )功能。
A、隐性功能      B 正功能     C、 辅助功能           D、 显性功能
12、“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”这句名言是著名的大法官(      )说的。
A、卡多佐        B、丹宁勋爵   C、霍姆斯             D、马歇尔
13、“法典是人民自由的圣经”,这句话体现了(      )法学分析方法的立场。
A、价值分析方法                B、实证分析方法
C、社会学分析方法              D、历史分析方法
14、著名法学家昂格尔认为,法律秩序的自治性包括以下几方面的内容(      )。
A、法律的实体内容方面           B、法律方法方面
C、法律机构方面                 D、法律职业方面
15、哪位著名的诗人用“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,二者皆可抛”这样的诗句来歌颂自由的崇高价值(      )。
A、歌德         B、但丁           C、席勒             D、裴多菲
二、判断说明题(本大题共4小题,每小题4分,共16分)
判断下列各题正误,正确的在题后括号内打“√”,错误的打“×”,并说明其正确或错误的理由。
1、法律至上不是对党的领导的否定。(      )
2、因为法律价值的各种内容如秩序、平等、自由、正义等都是人们切实需要的,所以它们之间不会发生冲突与矛盾。(     )
3、面对当前中国政治、经济和社会生活的实际状况及将来中国的发展目标,我们应当切实倡导在社会中的权利本位观念。(      )
4、法治模式的重点是治民。(      )
三、简述题(本大题共3小题,每题6分,共18分)
1、简述法律的利益调控机制?
2、简述法律对自由进行合理限制的原则?
3、简述法律解释的必要性?
四、论述题(本题12分)
简述中国法律传统的主要内容?
五、材料题(本题24分)
材料:
典型事件:韩寒 VS 白烨对骂
   典型特征: 出口成‘脏’。针对个人而进行的人身攻击,言语低级甚至污秽。主观上有恶意制裁别人的倾向。极易升级为法律诉讼。
 2月24日,白烨在新浪博客上贴出原发于《长城》杂志2005年第六期的《80后的现状与未来》。该文评价韩寒的作品“越来越和文学没有关系”,并对“80后”提出了批评:“‘80后’作家这样一种姿态坚持下去,成为主流文学的后备作家是完全可能的……从文学的角度来看,‘80后’写作从整体上说还不是文学写作,充其量只能算是文学的‘票友’写作。所谓‘票友’是个借用词,用来说明‘80后’这批写手实际上不能看作真正的作家,而主要是文学创作的爱好者……我以前说过‘80后’作者和他们的作品,进入了市场,尚未进入文坛;这是有感于他们中的‘明星作者’很少在文学杂志亮相,文坛对他们只知其名,而不知其人与其文;而他们也似乎满足于已有的成功,并未有走出市场、走向文坛的意向。”
3月2日,韩寒做出回应,在新浪博客上贴出《文坛是个屁,谁都别装逼》,认为“以时dai划分人,明显不科学”,“文学和电影,都是谁都能做的,没有任何门槛”,“每个写博客的人,都算进入了文坛。文坛算个屁,茅盾文学奖算个屁,纯文学期刊算个屁。”
典型事件:铜须事件    网上追缉“虐猫女”   演员张?公开xing   --爱 录像
   典型特征:揭秘隐私,通过网络追讨,将当事人姓名、单位、电话等信息公开,给当事人制造麻烦。
要求:结合所给材料思考与论述以上现象产生的原因,及如何对人们在网络空间的行为进行合理的道德与法律规制?
、不定项选择题(本大题共15小题,每小题2分,共30分)
1、B 2、BCD 3、ABC 4、A 5、CD 6、C 7、AC 8、B 9、B 10、D 11、BD 12、C 13、A 14、ABCD 15、D
二、判断分析题(本大题共4小题,每小题4分,共16分)
1、正确。法律至上与坚持党的领导是相互统一的。
2、错。由于社会及主体等各方面的原因,法律的各种价值准则是会发生矛盾与冲突的。
3、正确。这是结合着中国目前建设法治国家目标而做出的一个正确的判断。
4、错。法治模式的重点是治官,而不是治民,恰恰是要保民和护民。
三、简述题(本大题共3小题,每小题6分,共18分)
1、第一,表达利益要求;第二,平衡利益冲突;第三;重整利益格局。(要求每点在稍加展开论述,每点2分)
2、原则一:法律基于社会生活条件的制约而限制自由。原则二:法律为了社会及他人的利益而限制自由。原则三:法律为了行为人自身利益而限制自由。原则四:法律为了各项自由的协调而限制自由。(每点1.5分)
3、第一,法律只有经过解释才能适用。第二,法律是由语言和文字表达的。语言和文字的模糊性和歧义性也使得法律解释不可或缺。第三,立法者没法制定包罗万象的法律。立法者不可能预见到社会生活的方方面面。因此,总是存在着各种各样的法律漏洞,需要法官应用法律解释的方法或其他法律方法来对漏洞进行填充。第四,法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。(每点1.5分)
四、论述题(本题12分)
第一,礼法文化;第二,德治传统;第三,重刑轻民、诸法合体;第四,政法合一。
要求每点详加论述。每点3分
五、材料题(本题24分)
首先是对造成材料中所列现象原因的探讨,主要分析网络的特点,如虚拟性等特征。(详加论述,本点8分)
其次是对网络领域相关问题的道德规制与法律规制两个方面进行探讨。(详加论述,本点12分)
结合材料4分。
 楼主| 发表于 2011-6-10 15:01:56 | 显示全部楼层
法理学派代表人物

古希腊的正义和法治观念
古希腊的法律思想代表:
一、智者学派
正义就是遵循习惯和惯例而已——演变成后来的历史法学派
激进派:正义就是强者的利益——演变成后来的分析实证学派奥斯丁的思想
法律是约定的善,而不是什么理想的正义或者自然的善——古典自然法
苏格拉底

二、柏拉图
《国家篇》(《理想国》)、《政治家篇》、《法律篇》
正义问题是其法律思想的主题。
——坚持城邦社会分工论,政治正义分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”

三、亚里士多德
《政治学》、《尼各马可论理学》
提出了法治的经典定义,建立了系统性的法治理论。
——“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法,可凭以判断(人间的)是非曲直,正义恰正是树立社会秩序的基础”;“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又该是良好的法律”
——提出了分配正义与平均正义(矫正正义)的区分
——提出“法治应当优于一人之治”

罗马法学:
一、特征:产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性

二、代表人物:
西塞罗——《论共和国》、《论法律》
——把古希腊的自然法思想发展为系统的自然法论,区分了自然法和认定法,认为自然法是神的理性和自然正义,是衡量人定法的正当性标准

三、五大法学家——盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂鲁斯
引证法
国法大全

欧洲中世纪法学:
   3R运动——罗马法学的复兴、文艺复兴、宗教改
一、注释法学派——代表世界性的罗马法系形成,为西方两大法系的格局奠定了基础。
第一阶段:伊纳留、阿佐、阿库休斯;
第二阶段:阿尔伯特鲁斯、巴尔多鲁(最主要代表)、巴尔都斯
二、教会法学

三、经院哲学家的法律观
奥古斯丁:对教会法的影响很大
阿奎那——《神发大全》;四分法:永恒法、自然法、上帝法、人类法
西方近代法学的开新:
一、古典自然法学派——法律具有道德性;三个阶段、三大特征
17AD——17AD中叶:格老秀斯《战争与和平法》、霍布斯《利维坦》
17AD末——18AD中叶:洛克《政府论》、孟德斯鸠《论法的精神》、卢梭《社会契约论》
19AD以后:
1、把“自然权利”宣称为简单的、自明的、无需争辩的若干公理性原则
2、“自然权利”是个体人拥有的基于人之本性的、不可剥夺和让渡的权利的权利
3、革新了传统的国家权力正当性理念

二、哲理学派:
康德《法的形而上学》、黑格尔《法哲学原理》
以古典自然法学为直接出发点,研究重点是理想中的法,而不是实在法。
用抽象推理的方法为研究方法,肯定或解释法律与理性之间的关系

三、历史学派——研究的对象是实然法
创始人:胡果   代表人:萨维尼
主张用历史的方法来研究法律
法律是民族精神的体现,法律的主要表现形式是习惯法,习惯法优于成文法

四、功利学派
边沁、密尔

五、分析实证学派
奥斯丁《法理学的范围》
奥斯丁——提出主权、命令和制裁三要素说

西方现代法学的多元格局:
一、自然法的复兴
富勒《法律的道德性》:法律与道德区分开来,法律具有自身的道德性
法律内在道德八要素

二、新分析法学
凯尔森《纯粹法学》:法律规范与法律事实截然分开,从纯粹的规范的角度研究
哈特《法律的概念》——最低限度的自然法,将法律称作规则体系。

三、社会学法学
研究重点防在法律的社会目的、作用和效果上
庞德:社会控制论  霍姆斯:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验” 卢埃林:法律现实主义者

四、其他法学派
经济分析法学
代表人物:波斯纳
批判法学
代表人物:昂格尔



如何准备法理的小论文


法理的小论文(论述题),表面上看,可以论述的自由度大,又没有标准答案。好像无从准备。在考场中有限的时间内写出漂亮的小论文并不容易。在平时准备时可以总结出有效的答题步骤(模板)。

首先,我们要明白以下几点:
1.论述题是一种典型的应试型题目,其规律是显而易见的。这种题目,完全可以理解成考试经常见到的供材料作文。其考查的观点明显的隐含的隐藏在材料中,因此阅读材料时注意提炼观点。
2.我们写作的目的是为了让阅卷老师在短短的时间内给我们一个理想的分数,而不是其他。这样短的时间,阅卷者只能是去寻找题目所要求的有效信息。这样一来,如何将最有效的信息明确无误地提供给阅卷者,就是考生遵循模板式答题技巧所要达到的目标。
3.模板式训练的目的是有效缩短答题时间,避免因为时间不够用而做不完题目。在训练中,我们可以尝试把论述题变成“填空题”,在较短时间内完成答题并取得理想的分数。

其次,我们把一篇文章分成五个段落,可能会更具有可操作性:
第一段 原材料概述,提出文章总的观点。
第二段 主要概念的界定。为什么会提出这个观点?——原因的分析:逻辑的或理论的。(析概念,写原因)
第三段 从正fan两面论述提出这个观点的好处和坏处。(如何好,如何坏)
第四段 如何做到这样及应该注意哪些问题?(怎样做,注意点)
第五段 总结和提升全文观点。

第三、因此,对论述题的训练可以从以下四个方面着手:
1.文章结构训练(模板式答题法),要求考生熟练模板的每一部分结构。这种训练不需要太多的时间,一般用一个晚上的时间就可以彻底掌握。
2.文章提纲训练(五段式提纲),通过训练快速把握题目所蕴含的真正法学观点。需要提醒考生注意,论述题更多考查的是考生的基本法学素养。
3.卷面整洁训练(凑字数能力训练)。由于考试题目中有字数的规定,因此,考生一定要注意每一个段落的字数限制。要控制总的字数。字数太少的话,会给阅卷老师以字数不足的印象;而字数太多,又会浪费你太多的答题时间,也容易造成卷面结构的不均衡。另外,还要特别注意卷面的整洁,写字不求漂亮,但一定要一笔一画地去写。还要注意千万不要随意修改,宁可错了的字不改动,也不要弄脏了卷面,更不可以大面积地修改。
4.法学专题训练(应试法言法语)。论述题的语言是与大家平时的法学素养息息相关的,总的来说靠的是日常的积累。但对于考试来说,可以去记忆些“法律格言”,不要多,30条就足够用了。另外,一定要注意在文章中避免用极端的语言,而要以客观、平实的语言来fan映你的观点。

第四、以一遍司法考试的论述题为例分析:
(西政的法理小论文与司法考试卷四论述题比较象似,可以作为参照)
这是2005年考试论述题,也可以使大家理解模板式答题技巧的奥妙。

2005年司法考试卷四第八题(本题25分):

英美法系国家实行判例法制度,法官的判决本身具有立法的意义,并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据,同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

答题要求:

1.在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

2.说理清楚,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;

3.字数不少于500字。

【答题思路】

这是一道有关英美法系和大陆法系特点对比的题目,属于自由评论式的论说文。它考查的重点是考生对于大陆法系和英美法系各自的优缺点的认识,但千万注意不要做成一道简答题,仅仅解释什么是大陆法系,什么是英美法系,这样分数肯定是很低的。论述必须要有自己明确的观点。

简单分析后,我们会发现,它能谈的观点就三个,根本不用大家过多思考。一是赞同英美法系而排斥大陆法系;二是赞同大陆法系而排斥英美法系;三是英美法系和大陆法系各有其优缺点,并正在互相学习和融合。只有选定一个观点,全面阐述即可,但观点要鲜明,切忌“立场不坚定”。

对于论述题拟个标题往往能起到画龙点睛的作用,但有的考生害怕写跑题了而不写题目,这是不可取的。如果怕跑题的话,可以写出笼统的题目:如《浅议“判例、案例与司法解释”》、《英美法系与大陆法系之对比》、《有关“判例、案例与司法解释”之我见》等;当然也可以直接写出自己的观点?如《英美法系与大陆法系的相互融合》等。

为了保证写作时卷面的整洁,一定要先列出一个简要的写作提纲,比如:

浅议“判例、案例与司法解释”

第一段(129字) 抄原文,提观点——英美法系和大陆法系有某种走向融合的趋势。

第二段(268字) 析概念,写原因——什么是判例、案例和司法解释?我国古代就有融合的实证。

第三段(350字) 如何好,如何坏——法律必有漏洞,判例可做补充;成文法的滞后性。

第四段(135字) 怎样做,注意点——美国、日本的做法值得我们思考。

第五段(88字) 喊口号——借鉴但不照搬。

【范文赏析】

浅议“判例、案例与司法解释”

英美法系国家实行判例法制度,法官的判决本身具有立法的意义,并对以后处理类似案件具有拘束力。我国属于大陆法系,主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据,同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。从目前的实际情况来看,英美法系和大陆法系有某种走向融合的趋势。(抄原文,提观点)
判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决,具有造法功能,是英美法系国家重要的法律渊源。案例可以将其界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。司法解释是指司法机关在法律适用过程中对有关法律问题所作出的解释,其中只有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍的约束力,是规范性解释。我国是成文法国家,历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的,成文法是主要的法律渊源,但这并不代表我国不存在判例制度,秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。(析概念,写原因)

拉丁法谚云:“法律必有漏洞。”这是因为立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,也不可能所有的法律问题都能在立法上完全体现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时,怎么办?在英美法系国家,判例是重要的法源之一,因此,可运用判例来补充法律漏洞。新中国成立后,继续延续着中华民族几千年的成文法传统,将制定成文法律、编纂法典作为法治建设的成就,在审判案件时更是将制定法作为审判的唯一依据。但是改革开放以来,由于我国经济社会飞速发展,制定法的滞后性弱点日益凸现。为解决这一问题,近年来,最高人民法院不断出台司法解释,以适应形势的发展,这些司法解释本身已经具备法律规范的要素,并且实际上也起着法律规范的作用,其在审判实践中发挥着十分重要的作用。对其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用是很明显的。(如何好,如何坏)

目前,大陆法系与英美法系已不再是楚河汉界,泾渭分明,而是呈现出相互渗透、相互融合之势。例如,美国先后制定了《证券法》、《美国联邦证据规则》、《破产改革法案》等;又如,日本《裁判所构成法》规定,下级法院必须遵循上级法院的判例;法国行政法则将判例作为其重要法源之一。(怎样做,注意点)

当前我国也在积极探索判例法制度和成文法适用机制的完善和改革,注重继续发挥和完善司法解释机制的作用,注意借鉴但不照搬普通法系的判例法制度,建立适合我国国情的审判指导制度。(喊口号)

从该例文可以看出,对于应试型的论说文来讲,只要弄清了题目要求,就可以轻松地写出前两段,也就是提观点和析概念。后面几段的写作就应该是水到渠成的事情了。

第五、现在,你可以用这样的方法试着写一下辅导班上法理老师发的题中的10道论述题了。最好考前能够练习完。肯定会用益匪浅的!

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