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西南政法大学2012考研复习 法理学

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发表于 2011-6-11 15:01:23 | 显示全部楼层 |阅读模式
法理学整理
导论 法学与法理学


一、 法学简说

(一)法学词源

“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia ,至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现,该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种,都是在Jurisprudentia的基础上,发展出各自指称“法学”的词汇,并且其内容不断丰富,含义日渐深刻。

关于法律问题的学问,在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”,或者“刑名之学”,中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

现代意义上的汉语“法学”一词,最早由日本输入。

(二) 法学的研究对象

法学,又称法律学或法律科学,是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

(三)法学的层次

根据有的学者的研究,法学有三个层次:知识之学、智慧之学、精神之学。

二、法理学简说

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学,着重揭示法律的基本原理。

上编 法学基本问题

第一章 法学历史

第一节 中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

(一)先秦法哲学思想的主题

先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代,如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。

(二)儒家的礼制秩序观

先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面:一是外在的规范秩序;一是内在的精神秩序。

(三)墨家“尚同”的秩序观

墨子法哲学思想的独到之处在于:称天说鬼,主张法天而遵天法;提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观;倡导“兼相爱,交相利”,追求普天之下的人类大同,减缓等级差别。

(四)道家的“法自然”论

帝王政治理应效法“至公”之“天道”,观天地之象以行人事,也就是所谓的“法自然”,而“自然”是“无为”的。

(五)法家的“刑赏二柄”说

法家面对“礼崩乐坏”的社会现实,坚持趋利避害的人性论,强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家,通过加强君主专制来建立社会秩序。

二、儒家化的古代律学

律学的基本原则是以经释律,即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解,使儒家经义与法律融合为一体,最终完成了法律儒家化的过程,形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。

三、走向“现代”的中国法学

(一)中西交接而开新传统

近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联,但其发生的动力因素除了现实的社会根源外,我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。

(二)近代中国的权利话语

在近代中国,思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念,“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。

(三)改旧律而创新法

(四)从“法制”到“法治”的新时期法学

21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就,为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。

第二节 西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

(一)古希腊哲人的思想道路

古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮,而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。

(二)古希腊的正义理论

把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。

(三)古希腊的法治观念

亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求,将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中,将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”,法律成了纯粹理性的载体,而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题,视“法治”为最优良的治国方略。

二、罗马法学

(一) 罗马法学的历史地位

罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。

(二)罗马法学的历史进程

罗马法学有着自身的成长道路,其历史进程可分为如下几个时期:

罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。

罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。

罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪,罗马法学进入了昌盛时期。

罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪,罗马帝国出现了全面的政治经济危机,这是导致罗马法学衰落的主要原因。

罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。

三、欧洲中世纪法学

(一)中世纪法学的历史意义

中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。

(二)注释法学

注释法学分注释法学派和注解法学派(或评论法学派)。

(三)教会法学

教会法学作为研究教会法的一门学问,是在教权与王权的的斗争中发展起来的。在方法论上,教会法学家也主要使用的是注释方法。

(四)经院哲学家的法律观

教父学的代表是奥古斯丁,他对教会法的影响很大,也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物,其法律思想相当丰富,尤其是他的自然法思想相当深刻,对后世影响相当大。

四、西方近代法学的开新

(一)古典自然法学派

西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

(二)哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学,它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。

(三)历史法学派

与古典自然法学不同,历史法学是一种实证主义法学,其所研究的对象是实然法,而不是应然法;法学家们使用的方法是历史比较的方法,而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果。

(四)功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟,其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。

(五)分析实证法学

其主要代表是奥斯丁。

五、西方现代法学的多元格局

(一)自然法学的复兴

随着自然法学在20世纪初的复兴,西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。

(二)新分析法学

自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战,分析实证法学发展为新分析法学。

(三)社会学法学

与新分析法学的“内在观点”有很大的不同,社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上,强调社会不同利益的整合。
 楼主| 发表于 2011-6-11 15:04:20 | 显示全部楼层
(四)其他法学派
1.经济分析法学
经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的,它将法律与经济效益联系起来,对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。
2.批判法学
20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。
第二章 法学性质
第一节 法学基本属性
一、社会科学的发展和法学性质的定位
一方面,法学的研究对象是在社会上客观存在的,法学家尽量做到客观、实事求是,而不用自己的想象代替实证性的观察和研究;另一方面,因为法学也与人的精神世界密切相关,法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。
二、法学的基本属性
(一)法学的人文性
我们虽然把法学定义为一门社会科学,但是不可否认,法学也具有人文科学的某些特征。
(二)法学的意识形态性
一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下,法学作为一个整体来说,具有一定的意识形态性。
(三)法学的实用性和理论性
任何时代的法学都反映了一定时代的要求,都是一定时代社会法律生活在理论上的反映,不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。
第二节 法学与其它学科的关系
一、法学与哲学的关系
第一,哲学指导着法学的研究,成为法学的方法论原则和理论基础。
第二,法学的科学成果,是哲学的材料来源之一。
二、法学与其他社会科学的关系
法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。
第一,两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。
第二,两者研究方法具有互补关系。
第三,两者在发展进程中的互动关系。
三、法学与自然科学的关系
第一,法学的研究领域向自然科学领域延展。
第二,自然科学方法向法学研究渗透。
第三章 法学功能
第一节 法学功能的概念与分类
一、法学功能的概念
所谓法学的功能,不是“法学面向法律”的功能,而是“法学面向人类社会”的功能,是法学对于整个人类社会所具有的功能。
二、法学的三种功能与法学的三种形态
法学对于人类社会,就承担了三个方面的功能:通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则,这是法学的初级功能;通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识,这是法学的高级功能;通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则,这是法学的终极功能。
法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态:第一,理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二,编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三,至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态,则为形形色色的价值论法学。
第二节 法学的初级功能
一、西方法学寻找规则的历程
法学作为一种相对独立的知识形态,在西方,它的历史可以追溯到古罗马时期。公元476年西罗马帝国的灭亡,标志着西方社会进入了中世纪。近代以后,各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。
二、中国法学寻找规则的历程
西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史,源远流长的中国法学,同样肩负着这样的社会功能。
第三节 法学的高级功能
一、寻求意义与促进共识
法学承担的这种功能的基础,在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候,都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义,当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科,但法学也在其中承担了相当重要的功能。
二、西方法学如何促进人类共识
在西方历史上,法学产出的第一个比较重要的意义,是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。
三、中国法学如何促进人类共识
在广义的中国法学史上,法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念,三纲五常是天之经、地之义,具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐,民主宪政取代了君权神圣,逐渐成为中国民众的新共识。
四、法学促进人类共识的主要方式
首先是法学教育;其次是法学研究;再次是法学交流;当然还有其他形式的法学活动。
第四节 法学的终极功能
一、法学作为“正与不正的学问”
在法学诞生之初,古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义:“法学,即是神事与人事的知识,正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问,那么,法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。
二、法学如何树立正义
法学及其法学家在寻找社会规则的同时,还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果,无非有两种:为符合正义准则的社会秩序进行辩护,但对那些有违社会正义的社会现实,则予以批判,并提出矫正的方案。换言之,在任何社会中,法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。
第四章 法学体系
第一节 法学体系的概念
一、法学体系的概念
法学体系又可称为法律科学体系,它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。
二、法学体系的特征
(一)系统性
系统的特点是各组成部分相互依赖,共同构成一个整体,整体的性质不同于任何组成部分,也不同于各部分的简单相加。
(二)层次性
组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般,其内部结构又可划分为各组成部分,即各下位的分支学科,而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。
(三)现实性
法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。
(四)开放性
任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态,不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深,都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。
三、法学体系的意义
(一)加深对法律现象及其规律的认识
(二)确立法学研究的基础领域
(三)推进法学研究向纵深发展
(四)便于法学各分支学科的横向联系和相互交流
第二节 法学体系中的类别
一、法学分支学科的类别
法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。
二、法学体系中的主要类别简介
(一)理论法学
理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有:高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。
(二)应用法学
应用法学是以直接服务于法律实践为目的,并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有:较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。
 楼主| 发表于 2011-6-11 15:04:43 | 显示全部楼层
(三)法律史学

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有:历史真实性、历史规律性、文献资料性。

(四)比较法学

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有:研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国(区)性。

(五)边缘法学

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有:学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。

第五章 法学方法

第一节 法学方法概论

一、方法与方法论

1.方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。

2.方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起,任何一种方法,都不可避免地已经是一种关于方法的理论。

二、法学方法与法学方法论

1.自罗马法学开始,人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学,并形成了各种法学流派,比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。

2.法学方法论是19世纪后半叶才产生的。

3.法学方法就是通过某种立场、途径和工具,获得关于法律是什么的理解。

4.关于法学方法和法学方法论的思考,在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学;另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。

5.法学方法与法律方法:法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”;而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。

第二节 法学研究的基本方法

一、价值分析方法

1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象(事物或活动)进行价值分析的方法。

2.从具体研究方法上说,价值分析一般包括以下几个步骤:

第一,肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。

第二,确立法所蕴涵的各种价值,如正义、自由、平等、人权等。

第三,根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。

二、实证分析方法

1.19世纪中叶,英国法理学家约翰•奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表,标志着分析实证主义法学的产生,也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。

2.奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系,而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系,尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

3. 奥斯丁的分析并不彻底,其后,凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法,形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。

三、社会学分析方法

1.法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人,而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人,他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路,使社会学成为了一门独立的社会科学。

2.社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象,注重法律的社会目的、作用和效果,强调社会不同利益的整合。

3.20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•庞德系统地总结了社会学法学的特征,并提出了社会学法学的纲领。庞德认为,与19世纪各法学派相比,社会学法学具有以下几点特征:

第一,社会学法学家所关注的是法律运作,而非权威性律令的抽象内容。

第二,社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。

第三,社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的,而非制裁。

第四,社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

四、历史分析方法

历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年,萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》,宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为,法律并非某种由立法者刻意制定的东西,它深深地根植于一个民族的历史之中,其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。

五、比较的方法

对法律制度进行比较研究,可以追溯到古希腊时期。但是,比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用,是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现,对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较,就成为了一件重要的工作。

要使用比较的方法,当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为:“对法律的比较研究一般可以分为三个过程:第一,掌握所要比较的不同国家的有关法律材料;第二,对这些不同法律进行比较,也即发现其异同;最后,分析异同的原因并做出适当的评价。”

六、经济分析方法

上世纪70时代,科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书,将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来,标志着“经济分析法学”的诞生。

第六章 法学教育

第一节 法学教育概论

一、法学教育的概念

法学教育是培养法律人才的专门教育,是社会教育体系的重要组成部分。

二、法学教育的特点

1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。

2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。

3.法学教育是综合**。

4.法学教育注重培养学生的实践能力,是知识教育和职业训练的统一,教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

三、法学教育的重要性

1.法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一,对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。

2.法学教育与法学研究息息相关。

3.在社会变革和转型时期,法学教育应当站在时代的前列,引领法律变革的方向。

4.法学教育还是法律文化传播的重要手段。

第二节 新中国高等法学教育

一、新中国高等法学教育的起步

1.新中国成立前后,国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才,包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。

2. 1952年,全国高等院校进行大调整,西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年,又决定成立中南政法学院。

3.1954年,由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系,并建立西北大学法律系,加上中国人民大学、东北人民大学(吉林大学前身)和武汉大学法律系,政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。

二、新中国高等法学教育的曲折

1956年,社会主义改造基本完成后,开始全面转入大规模的社会主义建设,由于中国共产党在1957年及其之后,在指导方针上犯了严重的“左”倾错误,导致了社会发展的曲折,也使高等教育遭受严重的挫折。

三、新中国高等法学教育的重建和发展

1.1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误,把党和国家的工作重点转移到经济建设,并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。

2.1978年,中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系,培养司法人才。

3.1983年12月31日-1984年元月5日,教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会,总结高等法学教育恢复和重建的经验,对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。

4.到1988年,普通高等教育的政法院校系发展到25院(校)和81个法学系,大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成,为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

5.1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标,1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略,标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。

6.法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题,法学教育的质量有下降的危险,整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。

四、当前法学教育的主要任务

我国法学教育的发展任务主要是:调整教育层次、结构,扩大培养规模,使法学教育结构更加合理,质量效益明显提高,最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾;至2010年,建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系,实现法学教育管理体制的法制化、规范化。
 楼主| 发表于 2011-6-11 15:05:06 | 显示全部楼层
合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质:
一是思想素质,即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念,应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质;
二是法律素质,即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力,具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能;
三是人文素质,即应当具有广泛的知识背景,体现人文关怀,具备良好的人际沟通能力。
中编 法律基本问题
第七章 法与法律
第一节 法律概念的历史发展
一、古汉语中“法”的词义
1.在汉语言中,“法”字的古体是“灋”。其含义是:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”
2.古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。
二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
1.西方的“法”除有“法”的含义外,还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意,因此它们常被人们理解为“客观法”,或“理想法”、“应然法”。
2.西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律,即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
3.在西方法文化传统中,人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为,法律在本质上是规范性的,“恶法非法”,因为存在着一种规制政治权力和法律权力,并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。
三、“法”的广义与狭义
1.人类的存在和发展都需要秩序,需要社会规范和行为规则,广义的“法”同人类社会共始终。
2.狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律,与国家有着直接的关联,是一种历史现象。
第二节 法律的特征
一、法律区别于其他社会规范的特征
1.法律是调整社会关系的行为规范
2.法律是国家制定或认可的行为规范
3.法律是以权利与义务为内容的行为规范
4.法律是由国家保证其实施的行为规范
二、现代法律作为社会规范的主要特点
(一)确定性
所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等,都必须是具体、明确而肯定的。
(二)概括性
现代法律的概括性特点表现在两个方面:一是法律的调整对象是一般的或抽象的,针对的是全体或某一类的人和事,而非具体的、特定的个别人和事;二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用,而非仅适用一次就丧失其规范的功能。
(三)程序性
在某种意义上说,程序是法律的生命形式。无论是现代立法,还是执法,抑或司法都要求对一定程序的尊重,严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性,而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性,是现代法制文明的一个重要标志。
(四)公开性
现代法律必须是明确而公开的,它不具有秘密性质。它在什么地方生效,它对哪些人有约束力,就应当在什么范围内公布,使人们都能知道它的具体内容和要求是什么,以便其遵守。
(五)平等性
这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等,而是指司法上的平等,即当有关法律被制定颁行以后,在司法过程中平等地适用于法律主体,任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。
(六)不溯及既往性
法律只能在一定空间和时间中存在和运动,必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律,去评价和处罚人们在过去发生的行为,就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背,这显然是不公平的。
三、法律的定义
所谓法律,就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的,主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。
第三节 法律作用
一、法律作用的含义
(一)含义
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
(二)法律作用的特点
1.人为性
法律是由人类创制并产生出来的,法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。
2.现实性
法律作用都是客观存在的现实,它规范着人们的行为,调整社会关系,并解决社会矛盾。
3.局限性
法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段,有自己的调整领域,它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用,也不可能做到规范社会生活的方方面面。
(三)法律作用的分类
法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。
二、法律的规范作用
(一)指引作用
指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引,而不是个别指引。
(二)评价作用
法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度,能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。
(三)预测作用
法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。
(四)强制作用
法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施,保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。
(五)教育作用
法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范,也确立了最低的社会道德标准和是非观念,它可以通过它的实施和传播进入人的心灵,矫正的人的行为。
三、法律的社会作用
(一)分配社会利益
法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容,以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。
(二)解决社会纠纷
法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益,确立权利义务,通过司法的裁判活动,使违法者受到惩罚或承担责任,使社会纠纷得到平息。
(三)实施社会管理
法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决,还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理,国家便需要发挥积极的职能,根据法律行使权力。
第四节 法律渊源
一、法律渊源释义
1.法律渊源是指法律规范的来源或源头,又称法的渊源,或法源。
2.法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等。
二、法律渊源的种类
(一)制定法
制定法是最为普遍的法律渊源,是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系,制定法都是重要的法律渊源。
(二)判例
判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中,判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。
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(三)习惯

习惯是社会生活中自发形成的行为规范,由于符合人们关于正义的观念,且长期被人们遵循,于是便具有了成为法律的合理性。

(四)法理

法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法,总是在符合法理的层面上适用。同时,法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

(五)法学家的学说

从法律史上看,法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马,法学家解释法律并回答各种法律问题,这些解释和回答是法律适用的准绳。

(六)国际条约和协定

国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力,是国际法的主要渊源,也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候,我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

(七)宗教教义和戒律

从历史上看,宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰,宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律,宗教教义是最高的法。

第八章 法律演进

第一节 法律起源

一、原始社会规范

原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的,为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。

二、法律起源的历史过程

1.法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃,是人类法律文明的起点。

2.法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾,即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展,直接原因是私有制和阶级的出现。

三、法律起源的规律

1.法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

2.法律的产生经历了一个由习惯到习惯法,再发展成为制定法的过程。

3.法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

第二节 法律发展

一、法律发展基本理论

(一)先天主义的理性建构论

先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上,这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握,构建自己所需要的法律制度。

(二)法律与主权的命令说

法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令,法律无所谓发展。

(三)法律的历史进化论

法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点,该派学者通过对法律史实的研究,认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史,这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动,是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。

与历史上既存的法律发展理论相对应,当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。

二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系

1.法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索,人类的法律可以分为四种不同的历史类型:奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2.法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律,就属于同一法系。

三、法律发展的规律

1.从神法向人法发展

2.从“身份的法”向“契约的法”发展

3.从古代民主法治型法,经人治型法最终向现代民主法治型法发展

4.从不成文法向成文法发展

5.从族群之法向世界之法发展

四、法律发展的方式

(一)法律继承

所谓法律继承,是指在法律发展过程中,新法在审查、批判旧法的基础上,有选择地吸收旧法中的合理因素,使之成为新法的有机组成部分。

(二)法律移植

法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,以弥补本国法律的不足。

(三)法律创新

所谓法律创新,是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新,它是人类法律智慧活动的最高形式,也是难度最大的法律发展运动。

第三节 法律现代化

一、现代化理论

1.“现代化”是指:人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程,这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志,表明社会实现了由传统向现代的转变。

2.现代化理论从萌牙至成熟,大致经历了三个阶段。

二、法律现代化的含义和特征

(一)法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

(二)法律现代化的特征

第一,法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系,相互促进。

第二,法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。

第三,法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程,以实现法治为目标,是过程与目标的统一。

第四,法律现代化是变革性与连续性的统一,民族性与世界性的统一。

三、法律现代化的基本模式

1.以法律现代化最初的动力来源为标准,可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。

2.内发型法律现代化的模式,是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。

3.外发型法律现代化的模式,是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。

第九章 法律结构

第一节 法律结构概述

一、法律结构的概念

所谓法律结构,是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。

二、法律要素内容的确定

(一)划分标准

在划分法律要素的具体内容时,主要应从以下两方面来考虑:第一,不同法律要素间要具有形式上的相对独立性;第二,不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。

(二)具体内容

根据以上标准,一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。

第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征

(一)法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中,对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

(二)法律概念的特征

1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征,这也是对法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征,即具有法定性。

3.法律概念的实践特征,即具有现实的可操作性。

二、法律概念的作用

1.法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素。

2.法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。

3.在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。

4.在社会历史过程中,法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介,也是人们进行法学研究和法律教育的媒介,同时还是是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。
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三、法律概念的种类
1.以法律概念所涉及的内容,可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。
2.从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。
3.根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。
第三节 法律规则
一、法律规则的含义
法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。
二、法律规则的逻辑结构
法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
(一)假定条件
它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中,从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时,相关的事件和行为才由此一规则调整。
(二)行为模式
这是构成法律规则的核心部分。在法律文件中对行为模式有不同形式的表述,即授权式、义务式和禁止式三种。
(三)法律后果
法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护,而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。
从表现形式上看法律后果有两大类:一类是肯定性的,第二类是否定性的。
三、法律规则的种类
1.根据行为模式与调整方式的不同,可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。
2.据强制性的不同,可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。
3.根据内容的确定性程度不同,可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。
第四节 法律原则
一、法律原则的概念和特征
(一 )法律原则的概念
我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容:从静态意义上讲,法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理;从动态意义上讲,法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。
(二)法律原则的特征
1.法律原则的法律性与价值性
2. 法律原则的原则性与可操作性
3. 法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性
4. 法律原则的指导性与强制性
二、法律原则的作用
(一)在立法过程中的作用
(二)在法律适用过程中的作用
(三)在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用
三、法律原则的分类
(一)根据法律原则产生的依据和稳定性不同,可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。
(二)根据法律原则调整社会关系范围的不同,可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。
第五节 法律中的技术性规定
(一)有关法律文件生效和失效时间的规定,关于公布法律文件的文字形式的规定;
(二)在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定,以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定;
(三)对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。
第十章 法律分类
第一节 法律的一般分类
一、成文法与不成文法
(一)成文法与不成文法的概念
1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可,并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。
2.不成文法是指不具有法律条文形式,但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。
(二)成文法与不成文法的特点比较
1.从内容上看,成文法具有明确的法律条文形式,内容编排逻辑井然、清晰明白。
2.从立法程序上看,成文法的制定和修改有严格的程序规定,是立法机关通过法定程序产生出来。
3.从各自的功能看,成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式,在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法,但不成文法更具有稳定性和社会适应性。
4.从司法适用上看,成文法由于以词汇和语言来表达内容,语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。
二、根本法与普通法
1.根本法,也就是一个国家的宪法,又称根本大法。
2.普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。
3.根本法和普通法的区别体现在立法主体、立法程序、基本内容、效力等级、法律解释和监督等方面。
三、实体法与程序法
1.实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。
2.实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。
3.程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。
四、国内法与国际法
1.国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可,在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。
2.国内法与国际法的不同:
五、一般法与特别法
1.根据法律适用的效力范围,可将法律分为一般法与特别法。
2.一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。
3.一般法与特别法的划分具有相对性。
4.在一般法和特别法的适用上,特别法优于一般法。
5.一般法与特别法划分的意义
六、固有法与继受法
1.根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。
2.固有法是从一个国家本土中产生出来的,是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物,而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。
第二节 法律的特殊分类
一、公法与私法
1.公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。
2.公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法,私法包括民法和商法。
3.公法与私法的划分始于古罗马。
4.在如何划分公法与私法的问题上,存在不同的观点,主要有:权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。
二、普通法与衡平法
1.普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。
2.普通法是指产生于英国11世纪,以国王的令状为基础,综合了各地的习惯法,通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。
3.衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性,救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人,通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则,而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。
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三、联邦法与联邦成员法
在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分,单一制国家则不存在这种划分。
第十一章 法律关系
第一节 法律关系概述
一、法律关系的概念
所谓法律关系,是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。
二、法律关系的特征
1.法律关系的产生以法律规范的存在为前提。
2.法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。
3.法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。
第二节 法律关系的构成要素
一、法律关系的主体
1.法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。
2.我国现阶段法律关系的主体主要包括:个体主体、集体主体、国家。另外,还有一些特殊的社会构成单位,如人民、民族、一定的行政区域(省、市、县)等单位也是法律关系的主体。
3.法律关系主体的构成资格与条件:权利能力、行为能力。
(1)所谓权利能力,是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。
(2)行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。
二、法律关系的内容
(一)法律关系的具体内容
在有关于此现代理论体系中,主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。
(二)法律关系的元形式
1.权利-义务关系
2.特权-无权利关系
3.权能(权力)-责任关系
4.无权能-豁免(无责任)关系
三、法律关系的客体
1.法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标,是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象,是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。
2.在现代法律制度中,法律关系客体主要有:物、非物质财富、行为,以及能够满足人们有关物质和精神需要的其它财富。
第三节 法律关系的分类
(一)按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同,可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。
(二)根据构成法律关系的主体是否具体化,可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。
(三)按照法律关系主体法律地位的不同,可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。
(四)根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同,可将法律关系划分为第一性法律关系和第二性法律关系两类。
第四节 法律关系的产生、变更和消灭
一、法律关系产生、变更和消灭的概念
1.法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系。
2.法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动。
3.法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。
二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件
1.法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。
2.法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。
3.法律事实分为法律事件和法律行为两类。
4.法律事件是指法律规则所规定的,不以人的主观意志为转移的,并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。
5.法律行为是指法律规范中规定的,在一定主体意志支配之下而作出的,能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。
第十二章 法律意识与法律行为
第一节 法律意识
一、法律意识的概念
法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定的历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。
二、法律意识的结构
(一)法律心理
法律心理是低级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系,是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪,是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。
(二)法律思想体系
法律思想体系是高级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的理性阶段,它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说,是人们对法律现象的自觉的反映形式,在整个法律意识中处于主导地位。
(三)法律观念
法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识;也包括一些系统的、必然的、理性的认识。
三、法律意识的作用
首先,法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。
其次,法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。
最后,普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。
第二节 法律行为
一、法律行为的概念与特征
法律行为是指具有法律意义和属性,能够引起一定法律后果的行为。具有“法律性”和“社会性”两个特征。
二、法律行为的基本分类
(一)合法行为、违法行为和中性行为
根据行为与法律的要求是否一致,把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。违法行为是指违反国家现行法律规定,危害法律所保护的社会关系的行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间,虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止,即处于现行法律的调整范围之外的“法律真空”或“法律漏洞”。
(二)积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为)
根据行为人的具体行为方式,可以把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为一定的动作或者动作系列,能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为不做出一定的动作,保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。
(三)抽象法律行为和具体法律行为
根据法律行为的效力对象和生效范围,可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象,就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为。
(四)个体法律行为和群体法律行为
根据行为的主体情况,人的行为可以分为个体行为和群体行为。个体行为就是由自然人个人意识和意志所支配、并由自己直接做出的行为。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。
三、法律对行为的激励机制
(一)法律的外附激励
法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等,或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。
(二)法律的内滋激励
法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。
(三)法律的公平激励
法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。
(四)法律的期望激励
法律蕴涵了某种目的和期望,这种期望可以激励人们做出某种行为。
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(五)法律的挫折激励
法律在很多情形下将规制人们的欲望,并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。
第十三章 法律责任
第一节 法律责任释义
一、法律责任的含义
法律责任是一种特殊意义的义务,具体说,法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。
二、法律责任的特点
(一)法律责任的法定性
(二)法律责任的强制性或必为性
(三)法律责任的当为性
三、法律责任的本质
(一)道义责任说
此学说强调个人具有充分的自由意志,能控制和选择自己的行为。
(二)社会责任说
此学说强调违法的行为不是主体自我控制的行为,而是不以主体的意志自由为转移的客观条件决定的。
(三)规范责任说
此学说强调法律责任与法律规范相关,是法律规范对特定行为评价的结果。
第二节 法律责任产生的原因
一、违法
(一)违法概念
所谓违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为,引起相应的损害事实,法律对之进行否定性评价的状态。
(二)违法的构成要件
1、主体要件
违法的主体要件是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。
2、主观要件
违法的主观要件是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时,主体的主观心理态度上必须有过错。
3、客观要件
损害事实以及与损害事实之间的因果关系。
4、客体要件
违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。
二、违约
违约是指合同主体违反合同约定,通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。
三、法律的特别规定
主体的行为符合法律的特别规定,也可以引起法律责任。
第三节 法律责任的种类和功能
一、法律责任的种类
(一)民事责任
民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当的不利后果。
(二)刑事责任
刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。
(三)行政责任
行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。
(四)违宪责任
违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。
二、法律责任的功能
(一)制裁功能
法律责任的制裁功能一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。
(二)补偿功能
法律责任的补偿功能是指国家强制责任主体赔偿损失,救济受害主体,恢复受侵害的权利。
(三)预防功能
法律责任的预防功能是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害,对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担,教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。
第四节 法律责任的归结与承担
一、法律责任的归结
法律责任的归结也称为法律责任的归责,是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序,进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。
二、法律责任的归结原则
(一)责任法定原则
(二)公正原则
(三)效益原则
三、法律责任的承担及意义
法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。
四、法律责任的免除
(一)时效免除
(二)不诉免除
(三)协议免除、诉辩交易免责
(四)自首、立功免责
第十四章 法律实现
第一节 法律实现概述
一、法律实现的概念
所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施,从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现,从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。
二、法律实现的特征
(一)法律实现离不开社会主体有意识的活动与行为
(二)法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现
(三)法律实现是具体权利和义务的实现
(四)法律实现要以国家强制力作为保障
三、法律实现的条件
所谓法律实现的条件是指具体影响和制约法律有效实现的因素。主要表现为以下两个方面:
(一)法律实现的法律条件
(二)法律实现的社会条件
四、法律实现的方式
法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形态。大致可以分为以下几种:
(一)通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现
(二)法律的非强制实现和强制实现
(三)权利的行使和义务的履行
第二节 法律效力
一、法律效力的概念和来源
法律效力通常指法律的保护力和约束力,具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。
关于法律效力的来源,一般主要有以下几种学说:
(一)自然法学派
(二)实证法学派
(三)社会法学派
(四)社会心理学派
二、法律效力的等级
法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶,是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据,有以下几个原则:
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(一)宪法具有最高法律效力
(二)等级序列原则
(三)后法优于前法原则
(四)特别法优于一般法原则
三、法律效力范围
法律效力范围指法律规范的约束力所及的范围,也称法律的生效范围或适用范围。具体包括法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。
(一)法律的对象效力范围
法律的对象效力通常是指法对什么主体有效,也称法对人的效力。关于法律的对象效力的原则,主要有以下几个:
1、属人原则
2、属地原则
3、保护主义原则
4、折衷主义原则
(二)法律的事项效力范围
法律的事项效力通常是指法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力关涉以下几个原则:
1、确定法律的事项效力范围原则
2、一事不再理原则
3、一事不二罚原则
(三)法律的时间效力范围
法律所调整的主体自然人或拟制人总是处于特定的时间、空间维度的人。法律的时间效力即是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间。包括法律何时生效、何时失效以及法律对其生效之前的行为是否有效三个问题。
(四)法律的空间效力范围
法律的空间效力是指法在哪些领域内有效,即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围。法律的空间效力主要是法律的域内效力和域外效力问题。
第三节 法律实效
一、法律实效
法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为,法律在实践中被遵守、被执行和被适用。因此,法律实效和法律效力是两个不同的概念。
二、法律效果
法律效果是指法律为了实现其目的,通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。在此尤其需要注意,法律效果和法律目的、法律实效是不同的概念。
三、法律效益
法律效益是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处,并如何在有限的资源中实现最小的投入而获得最大的产出。
第十五章 法系
第一节 法系概述
一、法系的概念
法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。
二、法系的划分
第二节 民法法系(大陆法系)
一、民法法系(大陆法系)概述
(一)民法法系的概念
民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起,在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的,以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。
(二)民法法系的地理分布
二、民法法系的历史发展
(一)民法法系的形成——古代罗马法
(二)罗马法在中世纪中后期的复兴
(三)古典自然法学和法国革命
(四)法典编纂运动
三、民法法系的特点
(一)强调私法、保障私权
(二)强调理性与哲理
(三)法学家的重要作用
(四)法律法典化及其独特的法源
第二节 普通法法系(英美法系)
一、 普通法法系的概念与地理分
(一)普通法法系的概念
普通法法系是指以应该中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础的,与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。
(二)普通法法系的地理分布
二、英国法的历史发展
(一)普通法的形成
(二)衡平法的兴起
(三)英国革命和英国法的改革
(四)18-19世纪英国的著名法学家
三、英美法系的特点
(一)判例法为主的独特法源
(二)司法为中心与法官造法
(三)财产信托的合理设计
(四)注重程序,实行对抗制诉讼
四、两大法系的演变及发展趋势
第四节 其他法系
一、伊斯兰法系
(一)伊斯兰法系的概念及其分布范围
(二)伊斯兰法系的发展过程及渊源
(三)伊斯兰法系的基本特点
二、中华法系
中华法系是最早产生在东亚大陆中国的古代法律体系,由于具有相当的典型性与示范性,故能超越国界,影响周边国家。
中华法系的特点:
首先,以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。
其次,中华法系的法律具有统一、封闭的特点。
再次,儒家思想的绝对统治。
最后,重刑轻民、诸法合体的法律传统。
第十六章 法制与法治
第一节 法制
一、法制释义
“法制”一词,我国古已有之。然而,到现代,人们对于法制概念的理解和使用还是各有不同。
其一,广义的法制,认为法制即法律制度。
其二,狭义的法制,是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律,依法办事的原则和制度。
其三,法制是一个多层次的概念,它不仅包括法律制度,而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程,是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。
二、法制与民主
在我国,依法治国的目标和建立民主政治是一个有机统一体。
法制和民主不可分,没有民主也就谈不上法制。
(一)民主释义
在我国,可以说现代的“民主”一词是一个外来词。希腊文里,“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的,原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。
马克思主义认为,民主首先是“大多数人的统治”,民主是一种国家形式,一种国家形态。“这是一方面,但另一方面,民主意味着在形式上承认公民一律平等,承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”(列宁)
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在权利层面上,民主从消极意义上讲即没有特权;从积极意义上讲即人人平等。民主之于政治,就其功能而言,虽然不一定能够达到“最好”,但一般却可以防止发生“最坏”。
所谓现代民主,就是遵循预定的程序,在平等基础上的少数服从多数,从而实现大多数人的统治权力,即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度,并由此影响到人们的思想作风和日常生活;其核心是人民当家作主,真正享有各项权利和和自由,享有管理国家和其他一切社会事务的权力。
现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”,又叫多数原则,即少数服从多数的原则。
现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”,又叫程序原则。
现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”,又叫少数原则。
(二)民主与法制的一般关系
民主和法制的关系是我国法学界经久不衰、不断深化的一个理论命题。
对民主与法制的关系的认识主要从四个方面进行阐明:
第一,民主和法制相互依存,不可分离。
第二,民主和法制相互渗透,彼此补充。
第三,民主和法制相互保障,彼此促进。
第四,民主和法制相互制约,彼此平衡。
总之,民主建设应在法制的轨道上进行,而不能超越法制,从而实现民主的法制化;同时,法制建设也要纳入民主的轨道,从而实现法制的民主化。不能把二者割裂开来,更不能把二者对立起来。只有综合地,整体地理解民主与法制的关系,才能全面、充分和合理地发挥它们的作用。
第二节 依法治国
一、依法治国的内涵与意义
所谓依法治国,就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家,而不是依照个人意志、主张治理国家;要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行,而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之,依法治国就是依照法律来治理国家。
二、依法治国的基本要求
(一)“十六字方针”的提出过程
1956年9月19日,董必武在中国共产党第八次全国代表大会上发表题为《进一步加强人民民主法制,保障社会主义建设事业》的发言。
1978年12月13日,邓小平作了《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的重要讲话,它实际上是三中全会的主题报告。
1978年12月18日至22日,具有划时代意义的中共十一届三中全会在北京举行。会议公报正式以党的文件的形式肯定了邓小平的民主与法制思想:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”
加强社会主义法制,实行依法治国的基本要求或最低要求,即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。
(二)“十六字方针”的基本内涵
1.有法可依
有法可依,指国家应当高度重视和加强立法工作,逐步建立起完备的法律体系。这是建立法治国家的前提。
2.有法必依
有法必依,即普遍守法原则,指的是法律制定以后的整个实施过程,要求一切国家机关、政党、社团和公民在自己的活动中,必须严格遵守和执行国家法律,依法办事。这是建立法治国家的中心环节。
3.执法必严
执法必严是指国家机关在执行法律的过程中,必须切实依照法律规定的内容﹑精神和程序办事,维护法律的尊严和权威。这是建设法治国家的重要支撑。
4.违法必究
  违法必究,是指对一切违反宪法和法律的行为都必须依法平等地予以追究和制裁,任何组织和个人都不能例外。违法必究是对有法必依的进一步强调。
总之,上述四个方面的要求,是相互联系、相互制约的有机整体。
第三节 法治
一、法治释义
“法治”一语,中国古代未曾出现。春秋战国时期的法家,梁启超先生。
西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德,19世纪末,英国著名宪法学家戴雪(A.V.Dicey,1825-1922)提出了法治的三要素说。
所谓法治,就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义:
第一,法治是一种宏观的治国方略。
第二,法治是一种理性的办事原则。
第三,法治是一种民主的法制模式,又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。
第四,法治还经常被作为一种文明的法的精神,与理念、原则、观念等词联用,如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。
第五,法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。
古代“法治”与现代“法治”的区别?
二、法制与法治辨析
在理论上对“法制”与“法治”的理解不同,对二者的关系的看法也会有所不同。
“法制”与“法治”既有一定区别,又有紧密联系。
“法治”与“法制”的主要区别在于:法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程;而法制主要是一个静态的概念,是法律制度、法律和制度的简称。
法制与法治又是紧密相联的。一方面,法治是法制的前提;另一方面,法制又是法治的保障。
三、法治与人治辨析
法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。
人治作为治国的方法和原则,其含义包括哪些方面?
简而言之,人治所强调的是个人的作用;而法治所强调的则是法律的权威。
“法治国家”的定义:
所谓法治国家,就是国家的立法、行政和司法工作都依法进行,公民自觉遵守法律,人权受到法律的切实保护。
四、中国法治发展的现实路径
从世界历史的进程看,在法治发展的路径与模式设计上,不外乎两种情况:一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式,另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。
从现实来看,中国选择的是第二条道路。其原因何在?
第二条道路的艰辛。为此,必须做好以下工作:一是继续转变观念。二是继续改革法律制度。
第十七章 立 法
第一节 立法概述
一、立法的概念
“立法”(Legislation),一般又称法律制定。
我国当今法学中,对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。
从狭义的解释来看,根据我国现行宪法,立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。
从广义来看,立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志,根据一定的指导思想和基本原则,依照法定的权限和程序,使之上升为国家意志,从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。
二、立法的特征
第一,立法是国家履行职能的主要方式之一,是国家的一项专门活动。
第二,立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动,也包括经授权的国家机关进行的立法活动。
第三,立法是依照法定程序进行的活动。
第四,立法是一项包括多种变动法律的专门活动。
第二节 当代中国的立法理念
一、当代中国立法的指导思想
所谓立法指导思想,就是立法的理论根据,是指立法中具有普遍的和根本的指导意义的思想,是体现主权者的根本利益和整体意志,并形成为比较系统的理论形态的世界观和方法论。
关于中国现阶段立法的指导思想,2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》第3条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。”
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二、当代中国立法的基本原则
立法基本原则,是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体贯彻和落实,是对国家立法意图的总体概括。
我国当代的立法基本原则主要有以下几项:
(一)实事求是,从实际出发原则
《立法法》第6条规定:“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”
(二)法制统一原则
《立法法》第4条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”
(三)民主立法原则
《立法法》第5条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。”
(四)以人为本,尊重和保障人权原则
另外,在中国当前的立法工作中,也要强调坚持总结经验与科学预见相结合原则,原则性与灵活性相结合原则,法律的稳定性、连续性和适应性相结合原则,等等。
地方立法在坚持立法工作总的指导思想和原则的基础上,还应坚持与宪法和法律不抵触的原则、坚持具有地方特色和时代精神的原则、坚持增强可操作性的原则。
立法中的“观赏性”现象。
第三节 立法体制
一、立法体制的概念
立法体制是指关于立法权的配置方面的组织制度,其核心是立法权限的划分问题,即在一个国家中,哪些主体享有立法权或可以参与立法,各立法主体享有哪些立法权限。
我国的立法体制是逐步建立和完善起来的。从1949年中华人民共和国成立到1954年宪法制定,是我国立法体制的初创时期;随着1954年宪法制定和实施,我国立法体制基本成型;但是,从1966年“文革”爆发到1978年宪法的修订,在这一时期,立法体制被彻底破坏;在1978年宪法通过以后,我国对立法体制进行了拨乱反正和新的探索;1982年宪法通过至今,我国的立法体制得到了稳定和健康地发展。
二、中国现行立法体制的特点
第一,一元性的立法体制,即实行中央集中统一领导,强调国家立法权属于中央。何谓 “一元”?
第二,两级并存的立法体制,即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。
第三,多类结合的立法体制。
三、中国现行立法权的配置结构
(一)中央立法权
中央立法权包括国家最高权力机关的立法权和最高行政机关的立法权两类。前者由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会享有并行使;后者是由国务院及其所属部门享有并行使。
(二)地方立法权
(三)关于授权立法问题
(四)关于特别行政区的立法权问题
第四节 立法程序与立法技术
一、立法程序
立法程序是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须履行的法定步骤。
我国的法律制定程序包括:
第一阶段:提出法律议案
所谓法律议案,是具有立法提案权的国家机关和人员提请法律制定机关列入议程讨论决定关于法律创制、修改或废除的建议。
第二阶段:审议法律草案
第三阶段:通过法律
第四阶段:公布法律
公布法律指法律制定机关在法定的专门刊物上,对立法机关通过的法律予以正式公布。
二、立法技术
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。本章仅介绍宏观立法结构技术之规范性法律文件的规范化和系统化。所谓规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关发布的属于法律渊源的文件。规范性法律文件的规范化和系统化具体指:
(一)规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求,必须按照一定的规格来进行。
强调规范化的意义在于:有助于法制的统一;有助于建立和谐一致的法律体系;有助于改善立法工作,提高立法工作质量。
(二)规范性法律文件的系统化
1.规范性法律文件的系统化的含义
所谓规范性法律文件的系统化,即对已制定的规范性文件进行系统地整理、分类和加工。
2.规范性法律文件系统化的方式
法律汇编,即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列,编辑成册,不改变文件的内容,也不是制定法律。
法律编纂,即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改,甚至在此基础上制定一新的系统化法律,是一种立法活动。
法律编纂与法律汇编的区别在于:法律编纂是立法活动,而法律汇编并不是立法活动。
第五节 当代中国的法律渊源与法律体系
一、当代中国的法律渊源
我国法律的正式渊源包括:
1.宪法
作为“法律渊源”的宪法,同作为“法律部门”的宪法,其外延是不同的。
在中国法律渊源中,宪法居于核心地位。
2.法律
这里是指狭义的法律 ,即由我国最高权力机关及其常设机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据我国现行宪法的规定,法律分为基本法律和基本法律以外的法律。
基本法律是指全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律,内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。
《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。
基本法律以外的法律,也叫“一般法律”,是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外,全国人大常委会所作出的决议和决定,如果其内容属于规范性规定,而不是一般宣言或委任令之类的文件,也视为狭义的法律。
3.行政法规
行政法规专指国家最高行政机关制定的规范性文件,其地位低于宪法和法律。
4.地方性法规
地方性法规,即地方立法机关制定或认可的,其效力不能及于全国,而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。
一般地方性法规与特殊地方性法规。
所谓一般地方性法规,即指由各省、直辖市以及省政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件,它们不得同宪法、法律相抵触。
所谓特殊地方性法规,包括以下三种:
第一是民族自治地方的自治条例和单行条例。
第二是经济特区的单行经济法规。
第三是特别行政区的法律。
5.规章
规章有三种:部门规章、军事规章和地方规章。
6.国际条约
并非所有的国际条约都是我国的法律渊源,只有我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等,才属于我国的法律渊源,而且中国声明保留的条款除外。
判例、政策、法理等属于我国的非正式法律渊源。
中国目前暂未采用判例法制度,原因何在?
国家政策、法理等对我国法律的形成和适用有一定的影响力、说服力,但不属于我国正式的法律渊源。
二、中国法律体系
(一)法律体系与部门法划分
法律体系(Legal System),通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说,法律体系就是部门法体系。
部门法,又称法律部门,是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。
部门法的划分标准有:
第一,法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。
第二,法律调整的方法是划分部门法的另一标准。
划分部门法除了考虑上述客观标准外,还应考虑以下原则:第一,划分部门法的目的,在于有助于人们了解和掌握本国全部现行法律;第二,应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法律法规的多寡;第三,部门法划分不应过宽或过细,应保持适当平衡。
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(二)中国特色社会主义法律体系
1.宪法
作为法律部门的宪法,除上述《中华人民共和国宪法》外,还包括以下几个附属的亚部门法律:国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、国家权力机关议事规则以及国籍法、国旗法、国徽法、反分裂国家法等。
2. 民商法
民法是一个古老的法律部门,指调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。
商法调整的是平等主体之间的商事关系,主要包括《公司法》、《破产法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》以及《证券法》等。
3. 刑法
刑法部门泛指规定有关犯罪和刑罚问题的法律。
1997年3月14日,第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订后的新《刑法》。
4.行政法
行政法部门泛指有关国家行政管理的法律、法规。行政法有一般行政法和特别行政法之分。
一般行政法指具有以下内容的法律法规:规定国家行政管理的基本原则、方针、政策;国家机关及其负责人的地位、职权和职责;国家机关工作人员的任免、考核、奖惩;有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。
特别行政法,指规范各专门行政职能部门如教育、民政、卫生、统计、邮政、财政、海关、人事、土地、交通等方面的管理活动的法律、法规。
5.经济法
经济法这一概念,有狭义和广义之分。广义的经济法,指调整经济关系的任何法律;而狭义的经济法,其调整的对象是国家在对经济进行干预过程中所发生的关系。本书采用狭义的经济法概念来划分部门法。
6.劳动与社会保障法
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范。社会保障法是指调整有关社会保险、社会救济、社会优抚和社会福利方面的法律。《劳动法》、《工会法》以及《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》,以及《妇女权益保障法》、《残疾人权益保障法》等。
7.环境资源法
所谓环境资源,是指地球上的一切自然的因素和经过人工改造过的具有审美价值的因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、风景名胜等等,以及这些要素相互间的生态关系。环境资源法部门则泛指关于保护、利用环境和自然资源,防治污染和其他公害的法律。
8.科技法
科技法部门是调整科技领域社会关系的法律规范的总称。
9.军事法
军事法即有关军事管理和国防建设的法律、法规,包括《兵役法》、《国防法》、《解放军军官军衔条例》、《军事设施保护法》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《香港特别行政区驻军法》以及《军人抚恤优待条例》等。
10.诉讼法
诉讼法部门指规范诉讼活动的法律。
另外,诉讼法部门还包括《仲裁法》、《监狱法》以及《律师法》等等。
第六节 法律解释
一、法律解释基本理论
(一)法律解释的概念
所谓法律解释(legal interpretation)就是指,一定的解释主体根据法定权限和程序,按照一定的标准和原则,对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。
法律解释具有价值取向性。
此外,法律解释还具有主观性、相对的客观性、文义的范围性、解释的实践性和历史性等特征。
(二)法律解释的必要性
法律解释的实践意义?
(三)法律解释的分类
首先,根据解释手段或解释角度的不同,法律解释可分为文理解释、论理解释和法意解释。
文理解释(Literal rule)又称文义解释,就是按照表述法律规范的文字的字面意义进行的一种法律解释。
论理解释(Mischief rule)又称目的解释方法,即不拘于法律规范的字面含义,也不拘于制定法律当时的立法动机,而从现时社会关系发展的需要出发,以合理的目的所进行的解释。
法意解释即探求立法者在制定法律时的意图而对法律条文进行解释的方法。
第二,根据解释尺度或解释结果的不同,分为字面解释、扩充解释和限制解释。
字面解释即严格地按照法律的“字面意思”(Literal meaning)来解释法律,既不扩充也不限制。
扩充解释是指当法律条文的字面含义窄于立法原意时,为了准确表达立法原意,对法律规定的含义扩充范围,作广于字面含义的解释。
限制解释是指当法律条文的字面含义广于立法原意时,为了符合立法原意,对法律规定所作的窄于字面含义的解释。
第三,根据解释的效力的不同,分为正式解释和非正式解释。
正式解释又称有权解释、法定解释或有效解释,是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限,对有关的法律规范所进行的解释,具有法律效力。
非正式解释又叫无权解释或者无效法律解释,是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构以及公民对法律规范所作的解释,其基本特点是该解释在法律上没有约束力。包括学理解释与任意解释。
二、中国现行法律解释体制
(一)立法解释
立法解释是指由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释。
立法解释的作用。
我国立法解释的方式:事前解释与事后解释。
(二)司法解释
在我国,司法解释就是指由最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的解释。
解释的情况:
第一,对法律规定不够具体明确而使理解和执行有困难的问题进行解释。
第二,由于情况的变化,对某类案件的处理依据因有不同理解而需作出解释。
第三,为统一审理案件的标准而就某一类具体案件说明应如何理解和执行某些法律规定。
第四,对各司法机关之间应如何依据法律规定的精神相互配合审理案件进行解释。
司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。
(三)行政解释
所谓行政解释,是指国家行政机关在行政管理活动中,对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。
从解释主体来说,行政解释主要可以分为:
1.国务院及其各部、委、办等对不属于审判和检察工作方面的法律如何具体应用的问题进行解释。
2.省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府主管部门,对同级权力机关制定的地方性法规如何应用的问题所进行的解释。
中国现行法定法律解释体制的特点有哪些?
第十八章 守法
第一节 法律实施与守法
一、法律实施
法律实施也叫法律实行,是指法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。
它包括法律遵守与法律适用。
二、守法释义
守法是法律实施的一种重要方式。
法律遵守与遵守法律、守法是同一概念,是指国家机关、社会组织和每个公民,依照法律的规定,行使权利、履行义务的活动,即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。
法律遵守的意义:
首先,法律遵守是对全社会主体的普遍要求,是法律实行和实现的一种最基本的形式。
其次,法律遵守是法律实现的必然要求。
再次,法律遵守是社会正常有序的必然要求。
最后,法律遵守是实现公民权利的保障。
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三、守法的要素
守法是社会主体依法享受权利,履行义务的活动。它由守法的主体、内容和范围等要素构成的。
(一)主体
守法的主体是指在一个国家和社会中,哪些人和哪些组织应该成为遵守法律的主体。
我国,一切组织和个人都是守法的主体。包括以下几类:
一是一切国家组织和武装力量。
二是非国家组织。
三是公民。
在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人,也都是我国的守法主体。
(二)守法的内容
守法就是准确履行法律所规定的权利和义务。
(三)守法的范围
守法的范围,指的是守法主体应该遵守的究竟是哪些法律。
第二节 守法义务与良性违法
一、守法义务的理论根据
公民为什么应当守法?对于这一问题的回答,在法理学上主要有三种学说:承诺论、公平论和功利论。
(一)承诺论
(二)公平论
(三)功利论
二、良性违法
为何可以良性违法。那么,在何种情况下,违反法律是正当的?
所谓“良性违法”,就是出自良知的违法行为。
第十九章 执 法
第一节 执法概述
一、执法的概念和特征
(一)执法的概念
执法即法律的执行,有广义和狭义两种理解。
广义的执法建立在法律的制定和执行的逻辑两分的基础之上,仅与立法相对应,指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员,依照法定的职权和程序,贯彻实施法的活动,既包括行政机关执行法律的活动,也包括司法机关适用法律的活动。狭义的执法则建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的基础上,是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权,贯彻实施国家权力机关,即立法机关所制定的法律的活动。
本章在狭义上使用执法这一概念。
(二)执法与行政
从理论上讲,行政能够与执法相联系得益于民主法治理论、分权制衡制度以及由此决定的“依法行政”原理的确立。
(三)执法的特征
第一,执法主体的特定性和国家代表性。
第二,执法具有主动性和单方意志性。
第三,执法具有极大的自由裁量性。
二、执法的功能
行政执法具有以下功能:
(一)实施法律。
(二)实现政府管理职能。
(三)保障公民权利。
第二节 执法的基本原则
一、合法性原则
合法性原则也称依法行政原则,是指行政机关实施行政管理,应当依照法律的规定进行;未经法律许可,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
合法性原则主要包括哪几方面的内容?
二、合理性原则
执法的合理性原则是对合法性原则的补充,是针对行政自由裁量权而确定的基本原则。
三、正当程序原则
该原则的目的是对行使行政权进行程序控制,以防止行政权的滥用,通过行政程序公正实现行政实体公正。
执法的程序正当性标准主要有三:第一,行政主体严格按照法定程序行使权力、履行职责;第二,要保证相对人的听证权、辩论权、回避权、知情权等程序性权利在行政活动中受到承认和保护;第三,行政程序公开。
正当程序原则与合法性原则的关系。
四、效率原则
执法的效率原则包括两方面的含义:
第一,该原则要求行政机关进行执法时,在对不同社会主体之间的利益、个人利益与公共利益进行权衡和取舍时,要考虑社会的总成本与总投入之间的关系,要尽可能地以最小的社会成本获得最大的社会经济效益。
第二,行政机关进行执法活动时,也要考虑自身的执法成本与执法效益的比值问题,以最小的成本获得最大的收益。行政执法的效率原则要求是由行政活动本身的性质决定的。
五、诚实守信原则
诚实守信原则是指行政机关进行执法活动时要讲诚实,守信用。
具体要求。
六、责任原则
责任原则是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。
行政责任的发生存在三种情形:一是违反法律的行政行为,二是行政不当损害相对人利益,三是行政行为事实上造成相对人权益损害。
在所有这些基本原则中,合法性原则是最根本、最重要的原则,其他原则都必须以它为基础。
第三节 执法的分类与体系
一、执法的分类
根据不同的标准可以对执法进行不同的分类,主要有以下几种:
(一)抽象执法和具体执法
根据执法的内容和效力的不同,执法可以分为抽象执法和具体执法。
(二)羁束性执法和自由裁量性执法
以执法受法律规范拘束的程度为标准,可以分为羁束性执法和自由裁量性执法。
(三)依职权的执法和依申请的执法
以行政机关的执法是否主动进行为标准,可以分为依职权的执法和依申请的执法。
(四)强制性执法和非强制性执法
以执法行为是否需要行政相对人同意为标准,可以分为强制性执法和非强制性执法。
二、执法体系
执法体系是指由具有不同的职权和管理范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的相互分工、相互配合的和谐整体。
执法体系的构成有横纵两个坐标。纵向结构是指由于执法主体的职权大小和管辖范围的大小不同,因此在执法体系内部存在着上下层级分别。横向结构是指由于社会生活领域和由此决定的社会关系的不同,要求不同的社会关系分别由不同的行政机关或社会组织来调整和管理。
(一)政府的执法
政府的执法是我国执法体系中最重要的执法,包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。
《中华人民共和国宪法》第85条的规定。
(二)政府工作部门的执法
政府工作部门是各级人民政府的下属机构 , 包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构,以及地方各级人民政府的派出机构。
(三)法律授权的社会组织的执法
法律授权的社会组织是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。
法律授权的社会组织的执法的特点有哪些?
 楼主| 发表于 2011-6-11 15:09:03 | 显示全部楼层
法律授权的社会组织的执法包括以下几类 :
1.企事业组织的执法。
2. 一般社会组织、社会团体的执法。
3. 基层群众性自治组织的执法。
4.仲裁组织和裁决组织的执法。
5. 技术检验、鉴定机构的执法。
6. 合法成立的保安组织的执法。
(四) 行政委托的社会组织的执法。
行政委托的社会组织的执法是指受行政机关委托、以行政机关的名义行使一定行政职能的非国家机关组织的执法。
其特点是什么?
被委托组织的条件通常由具体法律、法规规定。
第二十章 司法
第一节 司法概述
一、法律适用与司法
1. 从广义上讲,法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动;从狭义上讲,它专指国家司法机关运用法律处理案件的活动,也即“司法”。
2. 法律适用的概念,通常是在狭义上来使用的,即指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。
二、司法的特征
1.主体的特殊性
司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判权和检察权,法院和检察院是我国的司法机关,是我国法律适用的主体。
2.专业性
3.国家强制性
4.程序法定性
程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。
5.裁决权威性
第二节 司法权
一、司法权的概念
法权是国家权力的重要组成部分,是国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件,并对案件作出裁判的权力,是根据法律进行社会矫正和社会救济的权力。
二、司法权的特征
1.终局性:一是指在与立法权、行政权比较中,只有司法权作出的判断是最终意义上的;二是指“司法的既判力”和“一事不再理原则”。
2.中立性:指在解决纠纷、平抑社会矛盾的过程中,行使司法权的法官既不能倒向争讼的任何一方,也不倒向所谓的“公共利益”,而只是“唯法律是从”。
3.独立性
(1)司法权的专属性,即司法权只能由特定国家机关及其组成人员行使。
(2)司法权的非服从性,即司法权的运作过程不服从任何没有法律根据的力量左右和影响。
(3)司法权的被动性、程序性,司法权的被动性是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性。这也是司法权与行政权的重要区别点。司法权的程序性是指司法权的整个运作过程是依照一套预定的、明确的、正当的程序展开的。
第三节 司法的基本原则
一、司法公正原则
1.公正是司法工作的灵魂、生命和永恒主题,是保障公民权利、维护社会正义的最后一道屏障和安全网,也是建设法治国家的一项必备条件。
2.司法公正指司法机关在行使司法权的过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动。
3.司法公正既包括实体公正也包括程序公正,其中程序公正尤其重要。
4.如何实现司法公正
二、以事实为根据,以法律为准绳原则
1.“以事实为根据”,是指适用法律时必须从案件的实际情况出发,把案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的基础上,以此作为适用法律的前提。
2.“以事实为根据”的核心是要求处理任何案件都必须重证据。
3.“以法律为准绳”,是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事,以法律规定作为审理案件的唯一尺度。
三、司法平等原则
1.在我国,司法机关依法行使司法权,法律统一适用于全体公民,而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。
2.司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。
3.司法过程中,公民的诉讼权利平等。
4.司法平等原则在实践上并不排除在法律规定的范围内的区别对待。
5.“公民在法律面前一律平等”,仅指实施法律上的平等,而不指制定法律上的平等。
四、司法独立原则
1.司法独立原则的含义
(1)国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人无权行使此项权力;
(2)司法机关依法独立行使职权,不受其他行政机关、团体和个人的干涉;
(3)司法机关处理案件,必须依照法律规定,准确地适用法律。
2.贯彻司法权独立原则,必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。
3.司法机关依法独立行使职权,决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。
4.人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系,人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。
5.我国法院独立行使审判权,是指法院独立,不是指审判员独立,是机关独立而不是个人独立。
6.司法责任原则
第二十一章 法律监督
第一节 监督和法律监督一、法律监督的概念
1.广义上的法律监督,指的是国家机关、各政党、社会团体、公民,对于法律运行和操作过程,包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。 2.狭义上的法律监督,专指有关国家机关依照法定职权和法定程序,对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。
3.法律监督是一种法律活动,其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突,保证一切法律关系主体行为的合法性。也就是说,法律监督的最终目的是保证法律实现。二、法律监督的构成
法律监督的构成要素有四个,即法律监督的主体、客体、内容和方式。
1. 法律监督的主体,就是法律监督行为的实施者,即依法享有法律监督权的国家机关、社会组织和个人。
2. 法律监督的客体就是法律监督的对象,即监督谁的问题,也就是法律监督主体行使职权的范围。(在当代中国,所有的组织和公民都要接受监督。但重点是对国家机关及其公职人员各种公务活动的监督 。)
3.法律监督的内容包括法律的制定、适用和遵守,即贯穿于法律运行的各个环节和整个过程。其中,国家机关及其公职人员的各种职务活动及其行为的合法性是法律监督的主要内容。
4.法律监督的方式,即监督权的运行方式、方法、程序等等。(举例说明) 三、法律监督的制度模式
1.自循环监督与交互监督
(1)所谓自循环监督又称系统内监督,指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督,监督的主体和客体一般都存在于同一系统内。(举例)
(2)所谓交互监督,又称系统间监督,是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督。(举例) 2.社会监督和国家监督
(1) 社会监督是一种非国家性质的监督,指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。其特点在于:监督的主体是社会,监督的客体是国家机关及其工作人员的法律活动,监督的方式是多样和灵活的。监督主体的行为只代表本组织或者个人而不代表国家。
(2)国家监督又称法定监督,它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的,具有特定的监督对象、内容和范围,使用法定的监督方式,并产生必然的监督后果的法律监督形式。它包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。国家监督是国家依靠强制力而进行的监督,监督的主体和对象都是国家机关。第二节 法律监督的特征和依据一、法律监督的特征
1.法律监督具有法定性
法律监督制度和活动必须有法律依据。法律监督是具有法定权限的主体,在法定的范围内所从事的促使法律运行合法化的监察和督导活动。法律监督权是一种法律权力,这种权力本身应该具有合法性;法律监督的分配、运行和操作,都应该有法律的统一规范和引导,包括行使监督权的主体必须具有合法的资格,行使监督权的条件必须依法设定,监督的方式和程序必须合法等。
 楼主| 发表于 2011-6-11 15:09:35 | 显示全部楼层

2.法律监督权与法律权力具有对应和统一性
一切权力都必须接受法律监督。所以,法律监督与权力存在着对应的关系。
二、法律监督制度的建立依据
1.建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要 。
2.法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要,是对人性不完善的弥补。
3.法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制,也是法律价值得以实现的重要保障。
第三节 国家法律监督体系国家机关作为法律监督的主体,一般指国家的权力机关、行政机关和司法机关对法律活动的监督。国家机关的法律监督构成我国法律监督体系的核心。
一、国家权力机关的监督
1.国家权力机关的监督,指的是国家权力机关依法对行政机关、检察机关、审判机关、军事机关进行监察和督导的活动。 2.国家权力机关既具有立法权又具有法律监督权;既是立法机关又是法律监督机关。
3.国家权力机关的监督必须按照宪法和法律规定的内容和范围进行,具有严格的形式和程序。
4.我国国家权力机关的监督职能有两种:
(1)立法监督
立法监督是国家权力机关对制定规范性法律文件的权力的行使进行监察和督导的一种专们活动。如对国务院制定的行政法规、决定和命令进行监督,对同外国缔结的条约和协定进行监督 ,对省、直辖市国家机关制定的地方性法规的监督 ,对民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例的监督 ,对授权立法的监督等。
(2)监督宪法和法律的实施
二、国家行政机关的监督
1.行政监督是监督主体对国家行政机关及其公职人员行使行政权力的活动实施监察和督促。广义的行政监督指的是行政机关系统内的自循环监督或者行政机关与非行政机关的交互监督,以及行政机关对公民和法人的专业性行政监督。狭义上的行政监督,仅指行政机关的内循环监督。包括上级行政机关对下级行政机关执行公务的监督和专门的行政监察机关对行政机关及其公职人员的监督。我们这里就是从狭义上来理解行政监督,主要包括行政复议和行政监察两种类型。
2.所谓行政复议主要是指行政机关系统内部上级对下级公务行为的监督。
3.行政监察是通过专门的行政监察机构,运用国家权力,实行自上而下的、事后的、被动的检查和察视的一种特殊的行政监督。行政监察主要是通过把法律适用于具体事件,以奖惩的方式实行监督,具有准司法性质。我国宪法规定监察部作为国务院的专门监察机构,对中央和地方各级行政机构的行政活动及官员个人是否守法进行监督
三、国家检察机关的监督
1.我国宪法和法律明文规定:人民检察院是国家法律监督机关,其主要职能是法律监督。
2.目前我国检察机关的法律监督主要包括:
(1)对审判机关活动的监督
对刑事审判活动实行的法律监督
对民事审判活动实行的法律监督对行政诉讼实行法律监督(2)对侦查机关及其活动的监督
(3)对刑罚执行机关及司法行政活动的监督
(4)对其他行政活动的监督
如对贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪等的立案侦察、决定起诉等
5)对自身的监督
上级检察机关对下级检察机关的指挥监督,纠正下级检察机关的违法行为。
四、国家审判机关的监督
1.所谓审判监督,指审判机关对法律的适用过程进行的监督。
2.审判机关对行政机关进行的监督
主要表现为通过行政诉讼的审判活动,对行政机关的法律适用过程进行监督。
3.审判机关对自身审判活动的监督
现行的二审终审制、审判监督制、死刑复核制等都属于此种监督类型。
4.审判机关对检察机关的监督
人民法院对人民检察院的活动也可以进行监督。如对“主要事实不清,证据不足”的案件,退回检察机关补充侦查 .
第四节 社会法律监督体系社会法律监督指的是国家机关以外的,包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的督促。监督的目的在于保证法律实施的合法性。其特点是不直接运用国家权力,不必遵照一定的法律程序和形式。
一、公民监督
公民通过对国家机关和工作人员在工作中的缺点和错误提出批评意见,通过对违法失职的国家机关和工作人员的检举揭发,行使民主监督权利。公民监督作为一种社会监督,不具有法律效力,但它可以通过法定渠道,传输到国家机关的法律监督中去,并通过后者产生法律效力。国家机关和社会组织设立的人民来访接待站、信访组、监督电话等,也是公民行使监督权的途径。
二、社会舆论监督
舆论监督速度快、范围广、影响大,特别是在当今信息时代,更具有特殊的威力。因此,有的学者甚至称,社会舆论是独立于立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力”。
三、社会组织监督
在我国,人民政协、民主党派、工会、共青团、妇联以及许多行业自治组织,通过提出批评、建议、协商对话等形式,监督法律的实施。
四、执政党的监督
1.党组织通过行使政治领导权,督促国家机关、社会团体、企事业单位自觉守法,依法办事.
2.通过党的纪律检查机关(各级纪律检查委员会)对自己的党员和党组织,特别是法律工作者与法律机关的活动实行全面监督,促使他们模范地执法和守法。
3.执政党的监督,是法律实施的根本保证。 分析与思考:1.从法律的本质和功能分析我国法律监督体系的利与弊。
2.试谈谈你对我国行政监察制度的看法。
第二十二章 法律职业
第一节 法律职业概述
简述法律的运行对人的依赖性,以及对参与法律运行的人的内在要求,引出法律职业的概念。(即法律与法律职业的关系)
一、法律职业、法律职业化与法律职业共同体
(社会对法律的需要以及法律在社会中的运行,使从事法律活动成为社会分工的重要部分,法律职业得以作为社会职业而存在)
1.在广义的、传统文化层面上,法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作。 2.狭义的、现代层面的法律职业,是指只有受过专门的法律训练,具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。
3.在现实中,法律职业更多的是指与法律的监督、执行和裁判相关的一种社会分工。
4.在西方,从事法律职业的人被称为“法律人”,他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。
5.法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、精神信仰和价值追求等方面具有同质性。(解释为什么)法律职业化运动是从这种意义上来谈的。
6.法律职业的范围
(1)在广义上,从事法律职业的人一般有三种:应用类,主要指法官、律师和检察官,有的还包括仲裁人员和公证员;学术类,主要指法律教师和法学研究人员;法律辅助技术类,主要职责是辅助法官、律师、检察官和其他法律人工作,如法律书记员、律师助理、法律文秘、司法警察等。
(2)狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官(但在部分国家,检察官并非独立的职业,往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉时,担任检察官或公诉人角色),他们是法律职业的代表。
7.法律职业的形成标志 (特征)
(1)规范的法律教育机制的建立。
(2)法律职业人具有相当大的独立自主性。
(3)具有统一的职业伦理,这是法律职业对法律人的特殊素质要求。
(4)法律职业具有严格的准入标准和完善的考核和准入制度。(说明法律职业准入应当有哪几个方面的标准。)
二、西方法律职业及其共同体的历史发展
(法律职业具有久远的历史,而作为特殊工作的法律职业及其共同体则完全是近现代社会的产物,但两者之间具有密切的历史传承关系。)
1.法律职业最早起源于古罗马。
2.中世纪不存在法律职业。
3.12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动,为现代法律职业的形成奠定了智识基础。
4.现代法律职业的初步形成与成熟
三、法律职业化的意义
1.法律职业化是实现法律形式合理性的条件。
法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一,可以将其简单地理解为一整套完善的法律制度、规范的法律操作方式和合格的职业规范操作者。
2.法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。
法律职业共同体的同质性决定了其组成成员在具有共同的受教育背景下,拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维,除此之外,尤为重要的是他们有共同的精神信仰和价值追求,这使得法律人对法律有着虔诚的信仰,以实现法律正义为使命,从而可以排除政治、民众情绪等因素的影响。
3.法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。
纵观西方政治法律发展史,其民主与法治的实现从来都不是君主们自觉主动推行的。在西方走上民主与法治道路的过程中,法律人及其职业共同体起到了决定性的作用。(如法官柯克
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第二节 法律职业素养法律职业素养的含义。法律职业素养的类型:法律职业思维、法律职业技能和法律职业伦理
一、法律职业思维
(一)法律人的思维方式的特征:
1.独立性
2.保守性
崇法性(二)就法律职业思维的内容而言,法律人的思维具有以下特点:
(1)注重理性
(2)注重程序的意义
(3)以追求法律“真”为终极目标二、法律职业技能
1.法律职业技能主要包括以下两个方面:
(1)普通技能
普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会职业普遍需要掌握的基础性技能,包括运用本国语、外国语进行表达及交流的能力,计算机操作能力,社会交往、社会适应及协作的能力,自我提高及创新的能力,组织管理能力,信息处理能力等。
(2)专业技能
在法律职业技能中,处于核心地位的是专业技能,主要包括:
a)法律识别技能(对法律规则、案件事实、证据的识别)
b)法律解释技能(对法律文本的意思进行理解和说明的技能)
c)法律推理技能
d)证据操作技能(包括调查证据、审查认定证据和运用证据等相互关联的几项技能)
法律程序技能 法律论辩技能g) 法律文本制作技能
h) 驾驭运用法律资源的技能
三、法律职业伦理
1.法律职业伦理的含义
法律职业伦理是一种责任伦理,它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理规范和伦理原则。
2法律职业伦理的一般要求
(1)实现社会公正
(2)忠于法律
(3)维护法律职业共同体的团结和声誉
3.法官职业伦理、检察官职业伦理、律师职业伦理的基本要求
(1)法官必须保持中立
(2)检察官必须忠于国家和政府的利益
(3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益
第三节 构建中国法律职业共同体一、中国法律职业发展的历史与现状
1.中国历史悠久的厌讼文化传统。
2. 20世纪上半叶职业的初步发展3. 建国后法律职业的发展二、当代中国法律职业化的实现途径
法律职业化将促进法律职业共同体的形成,这有助于法律的创制、适用和发展完善,有效化解社会矛盾,抵御外来的不当干预,从而推动社会主义法治国家的建设。我国当下法律职业化的实现需要从以下几方面努力:1.法律职业化的实现必须依赖于法律制度改革,并继而推动制度改革。
要通过改革建立符合司法规律的有关法律职业者的教育、选拔、考核、培训、免职、降级等制度,以提高法律人的整体素质。
2.法律职业化要求法律职业的独立和垄断。
3.通过建立统一的职业道德规范和法律职业者相互间的监督制约机制,形成良好的法律职业伦理。
4.坚定不移地走法律人的精英之路,即法律职业者应当少而精。
分析与思考1. 如何理解法律职业共同体的同质性?你认为它是否有可能产生一定的弊端?
2. 你认为法律人应当什么样的职业素养?为什么?
3. 1952年,董必武亲自写信给各大行政区的负责人,主张将失业工人和残废军人充实到各级法院。他说: “目前全国革命残废军人学校有学员约六万余人,其中大多数是轻残废军人……可以考虑抽调一些适宜于作法院工作的轻残废学员(只要清白,愿做司法工作)加以短期培养训练,充实法院机构。这样,既解决了法院缺乏骨干的问题,又为轻残废军人开辟了参加国家建设的道路,对他们将是个大的鼓舞。”结合以上材料,谈谈你对我国法律职业现状的认识。
第二十三章 法律程序
第一节 法律程序的概念和要素
一、法律程序的概念
法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。法律程序和程序法是近似的概念,但略有不同。法律程序是程序法的内容,而程序法是法律程序的表现形式。
法律程序的类型可按法律关系的性质划分为公法程序和私法程序。
法律程序还可按法律运行的过程划分为法律制定程序、法律解释程序、法律实施程序、法律监督程序等。二、法律程序的构成要素
(一)法律主体和法律行为
(二)法定步骤和方式
(三)程序法律后果
(四)特定价值
第二节 法律程序的内在价值
一、法律程序内在价值的含义
法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的,不依赖其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否“好”的那些标准。
二、法律程序内在价值的主要内容
参与、公平、正统性、和平、尊严、理性、公开、及时和终结性
第三节 正当法律程序及其功能一、正当法律程序的含义和历史
1.含义。正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。
2.历史。正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念。受英国普通法传统的影响,美国宪法确立了正当法律程序的原则。二、正当法律程序的功能
(一)限制恣意,约束权力。
(二)保障作决定者充分接纳各种信息,作出正确的或最好的判断。
(三)通过和平的程序保障充分、平等的发言机会,疏导矛盾冲突。
(四)稳定实现确定的程序运行结果。
(五)可以导致人们对程序运行的结果有效服从,并有利于法律信仰的形成。
分析与思考:
1. 什么是法律程序?什么是正当法律程序?
2. 正当法律程序的功能是什么?如何保证正当法律程序的实现?
第二十四章 当代中国法律发展
第一节 科学发展观与当代中国法律发展
一、科学发展观的内涵
科学发展观的具体内容包括:
第一,以人为本的发展观。
第二,全面发展观。
第三,协调发展观。
第四,可持续发展观。
二、科学发展观与当代中国法律发展
(一) 在法律发展观方面,确立“以人为本”的法律发展观。
三种法律发展观:“以神为本”的法律发展观、“以民为本”的法律发展观、“以人为本”的法律发展观。
当代中国法律发展确立“以人为本”的法律发展观,同西方的人本理论当然有密切的联系。但要注意两者之间的区别。
(二)进一步推进国家民主化进程,充分发挥民众的力量。
科学发展观指导下的当代中国法律发展强调“人的全面发展”是法律发展的指导原则;“保证一代接一代地永续发展”是法律发展的前提性条件;“让发展的成果惠及全体人民”是法律发展的目的。这些都明确了当代中国法律发展的力量依赖应逐步从政府主导转向人民大众与政府双重推进的模式。第二节 “以人为本”的法律发展模式 一、“以人为本”的法律发展模式的含义
所谓“以人为本”的法律发展模式是指:
首先,在价值选择上,必须肯定“人”是社会主义法治民主建设的出发点和归宿。法律在调整社会关系的过程中,法律发展必须始终肯定并尊重人的价值和意义。
其次,“以人为本”的法律发展模式是一套制度体系。
第三,“以人为本”不是“狭隘的人类中心主义” “以人为本”法律发展模式归根结底要求法律通过对人的权利的尊重保护,实现人的全面发展,进而实现人、社会、自然三者和谐并存。
三、建立“以人为本”的法律发展模式的要求
(一)确立人民的权力主体地位,贯彻宪法的“人民主权”原则。
(二)确立公民的权利主体地位,尊重和保护人权。
(三)规范国家权力,建构法治运行机制。
分析与思考:
1. 如何理解“以人为本”的法律发展观?
2. 如何推动我国“以人为本”的法律的实现和发展?
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0导论 什么是法理学?


一、法理学的词源与词义

“法理学”一词本为日本汉字,是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。

法理学作为一门学科的名称,在国内外是不一致的。Jurisprudence已经是一个多义词,包括如下几种意义:“第一,来自拉丁语jurisprudentia,意思是‘法律的知识’,相当于广义的法学或者法律科学。第二,法律基本理论,即‘法理学’或‘法律哲学’。第三,在法国,可指判例,英国法学中也有这种用法。第四,特别在美国,可用作‘法律’的一种较庄重的名称。”

“法理学”和“法哲学”—— “法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊。“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理-或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中,法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。在英美学界,真正对法理学学科的独立产生影响的,是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。

二、法理学作为一门学科的建立

法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。

在西方,直至18世纪末的两千多年间,人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。

正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯等人的努力的贡献,法理学最终作为一门独立学科的开端(理论知识体系、学问和大学的法学课程)而存在。

三、法理学在西方的发展

(一)古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派

(二)古罗马

1.职业法学家集团 2.成文法体系:《国法大全》

3.高超的法的分类技术:公法与私法的理论划分首度出现,私法理论体系得到极大发展,

4.西塞罗:自然法思想系统化

(三)中世纪

1.基督教一统天下对此前形成的法理的冲击。2.法学流派出现:前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。4.托马斯 阿奎那。5.中世纪法理学成就的评价

(四)15、16世纪,文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。

(五)17、18世纪,古典自然法学派

(六)19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派

(七)二战后法理学发展:派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响

这部分内容是重点,讲授要注重条理化,明确法理学演化的内在逻辑关联。要求学生能够对熟知法理学的发展脉络。

四、法理学在中国的发展

从一门独立学科的角度来看,我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问科。

民国时期,我国的一些大学已经开始开设法理学课程,译介了一些国外法理学的著作,创作了一些国内法理学的著作。

新中国成立后改用苏联模式,法学与政治学长期不分。

90年代以来,法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。

五、法理学的研究对象与体系的确定

法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能,即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”,“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究“法学方法”问题。

第一编 法律本体论

第一章 法律本质

第一节 法律的本质属性

一、本质与本质属性

一个事物“是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性,是此物区别于彼物的质的规定性。

任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。

二、法的本质属性

(一)法律的意志性与规律性

1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律,是人们自由意志活动的产物,它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解,即法律的意志性。

2.处理好以下几种关系:一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张;二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志;三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。

3.法律既具有意志性,又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性,自由意志本身是自律的、理性的。

4.反对两种错误认识和倾向:一是庸俗的经验主义和实用主义;二是唯意志论。

(二)法律的利益性和正义性

1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。

2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 ——正义

3.法律的利益性和正义性的关系:第一,利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终;第二,利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求,法律必须兼顾二者;第三,法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益,调节利益之间的冲突和矛盾,以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四,在不同领域或不同具体条件下,法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。

(三)法律的社会性与阶级性

1.法律的阶级性是指法律规范的存在,是以阶级分野和矛盾的存在为前提,其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。

2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的,表明法律存在与整个人类社会的存在共始终,体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。

3.正确认识法律的阶级性与社会性,在我国具有重要的理论意义。

第二节 法律存在的基础

一、法律存在的人性基础

在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质,它由一个或更多的性质组成,它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。

人性对于法律来说都具有至高无上的意义,人性的、人格的心理学的事实构成具有一种决定性的、法学的重要意义。

人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。

二、法律存在的道德基础

1.法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。

2.“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责,而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示

3.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。

三、法律存在的社会基础

所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上,法律绝非人们的任意创造,而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。

人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。

人类社会始终存在三方面的主要矛盾:一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限,国家组织就不能有效运行,而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。

第二章 法律本位

第一节 法律权利

一、权利的存在形态

应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。

法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。

现实权利,即主体实际享有与行使的权利。

二、法律权利概述

几种典型的权利概念概述,如自由说、资格说、利益说等。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利的法律性。法律权利的自主性。法律权利的可为性。法律权利的求利性。

三、 法律权利的结构

结构作为某一事物的组织方式和内部构造,它包含两个方面的内容:一是该事物是由哪些因素构成的;二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素:利益、权能和自由行为。

利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求

权能是权利主体行使权利的资格和能力。

自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

利益作为权利的追求,它是权利的目标和方向,也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础,它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式,它既是权利主体利益追求的手段、方式,又是权能的外化或对象化的形式。
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四、 法律权利与权力
(一) 二者来源不同。
(二) 二者要求不同。
(三)二者追求利益的重点不同。
(四)二者的限制程度不同。
(五)二者实现的方式不同。
(六)二者的范围不同。
第二节 法律义务
一、法律义务概述
法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。
1.法律义务的法定性
2.法律义务的国家强制性
3.法律义务的从属性
4.法律义务的从属性。
二、法律义务的种类
作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点:其一,有明确的义务对象,它总是对特定主体积极做出某种行为。其二,履行义务的行为往往具有给付性质,即义务人必须付出一定的代价。其三,履行义务的内容不仅是有某种行为,而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。
不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是:它的履行方式必须是义务人采取消极态度,即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。
第三节 法律权利与法律义务的关系
一、法律关系中的对应关系
法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先,在任何法律关系中,一方主体有法律权利,对方主体就必须承担相应的法律义务,反之亦然。其次,在特定的法律关系中,每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。
二、社会生活中的对等关系
社会生活中权利义务的对等关系主要表现在:第一,社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二,在有的具体法律关系中,权利与义务也是对等的。
社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。
三、功能发挥中的互动关系
法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在:第一,法律义务的履行促进法律权利的实现。第二,法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在:有助于增强义务主体的责任感;有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三,法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。
四、价值选择中的主从关系
1.权利本位论:第一,它是“法以(应当以)权利为起点、轴心或重心”的简称。第二,它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三,它表现了权利与义务的特殊关系。第四,它代表了一种平等、横向的利益关系。第五,它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。
2.义务重心论:首先,禁忌、义务的出现和发展,是人类社会有序化的标志。其次,人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三,在权利与义务关系中,义务是第一性的。从实效上讲,义务更重要,法律的重心在于约束,权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序,为此必须平均分配义务,由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区,因此,它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。
3.权利义务并重论:第一,权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二,权利义务并重是实现社会公平的条件。第三,权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。
我们认为,权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求,主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利,但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之,对中国传统法律文化中权利地位的考虑,从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看,权利本位是值得倡导的。
第三章 法律与语言
第一节 语言对法律的意义
一、语言是法律的载体
法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想,这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具,它的表达同样离不开语言这个物质外壳。
从语言的角度看,成文法(制定法)和不成文法,本质上都是体现一种社会规范,而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。
从根本上说,法律作为一种体现国家意志的社会规范,必须是以语言形式存在,如果不运用语言这个工具作为载体,法律就得不到表达
二、语言是法律思维的工具
法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程,是人类在法律领域的一种理性思维活动,然而法律思维过程的形成和结果的获得,必须依赖于和借助于语言,这就是说,语言是法律思维的工具。
法律思维本质上具有社会性,这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。
法律思维是一种特殊的思维,有着一定的思维定势,这种思维定势是由法律的特性所决定,通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成,它是法律职业者普遍的思维方式。
法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由,而这个过程表达出来的就是说理,说理是一种语言艺术,这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释,以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。
三、语言是承载和发展法律文化的工具
法律文化与语言紧密相联。没有语言,法律文化便不可能发挥它的功能;没有语言,法律文化也不可能世代传承和发展。
法律文化是一个民族法律实践的总和,而它的表现形式就是语言。
语言不仅仅是一种表达工具,它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。
从语言的角度说,法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。法律语言的引进,意味着某种法律制度、法律观念的引进。
第二节 法律原则与法律规则的语言特征
一、法律原则的语言特征
它具有如下语言特征:
(一)是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列原理、准则,是制定法律规则的出发点,所以,它的的表达是宣言式的,是一定范围内最抽象的规范,其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。
(二)具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范,因此,其中包含的法律概念(语词)的含义具有较强的不确定性和模糊性。
(三)没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点,所以,它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法,都具有重要作用。
二、法律规则的语言特征
(一)法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强
(二)完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果
一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则,往往只是表达一个规则的某一或某些部分,一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。
任何一个法律规则,应当包含并表达下列部分:法律规则的承受者。对法律规则承受者要求、指示的行为,即一般法学教材中所称的“行为模式”。对规则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的,有一定范围的,相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。
第三节 法律概念
一、法律概念的特征
法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性,这种法律性突出地表现在如下几个方面:
(一)从其表现方式看,它必须是存在于一定的法律制度中。如果一个概念没有进入一定的法律制度领域,它就不是法律概念。
(二)从法律概念指称的对象来看,它指称的对象必须是法律所调整的,亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。
(三)从法律概念的内涵来看,它反映的是法律所调整的对象的特有属性,而非偶有属性。
(四)从法律适用的角度看,法律概念具有权威性。法律是靠国家强制力保证实施的,作为构成法律规范要素的法律概念,其内涵和外延通常具有明确的规定,任何人不得随意任意改变。
要理解法律概念与法学概念的区别与联系。
二、法律概念是客观性与规定性的统一
法律概念的形成需要长期的实践经验的积累和一定的技巧,但其形成可以看成是这样的一个认识过程,法律概念是立法者通过对对象的性质加以主观“取舍”的方式确立的,反映了主观创造属性。法律概念从其内容和来源来看有其客观依据,它不过是人们在特定社会条件下,对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预见,是从无数的法律实践中抽象和概括出来的,反映了客观性。
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既然法律概念的内容是客观性与规定性的统一,因此,运用法律概念时也就应当注意:
第一,理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时,在内容方面必须体现它的法律规定性,不能仅凭自己的理解作任意解释。第二,运用语词表达法律概念时,也必须体现它的法律规定性。
三、法律概念的功能
(一)保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能。
(二)承载和储存立法者意旨和价值观的功能。
(三)认识和评价法律事实的功能。
(四)具有提高法律思维效率的功能。
四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题
导致法律概念外延边缘的模糊性的原因:
1.概念自身的性质。概念永远不可能无差别的、绝对的和完全的反映对象,这反映了人的认识的非至上性一面。法律概念也是如此。
2.概念内涵的形成是通过不完全归纳获得的。从法律概念的形成过程看,它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果,是基于过去的经验对未来的一种规定,或者说一种预测,这种由过去推知未来的方法,无疑是运用的是不完全归纳方法,而不完全归纳方法其结论具有或然性而不具有必然性。法律概念的产生运用的是不完全归纳方法这一事实,决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有情况。
法律概念外延边缘的模糊性意味着概念之间的相互开放性。
第四章 法律功能
第一节 法律功能的概念
一、功能释义
功能(function)一词在不同的学科中有不同的用法。与法律功能概念紧密联系的功能概念是功能主义社会学的核心概念,最早由法国社会学家迪尔凯姆(又译为涂尔干)进行系统的理论阐释。
功能概念可以根据字面解构为功用与效能之意,具有关系性、应然性、需求性等特征。
法律功能与法律作用两概念之间的关系。
二、法律功能及相关概念辨异
法律功能,是指法律作为一个体系或部分,在一定的立法目的指引下,基于其内在结构属性而与社会单位所发生的,能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果,并有利于实现法律价值,从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。同学们主要从以下几方面进行理解:
1、 法律功能体现一种法律——社会关系,是一个表示事物之间关系的范畴。
2、 法律功能与法律目的之辨
3、 法律功能与法律价值之辨
4、 法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态,表明了法律对社会的一种适应性。
第二节 法律功能的分类
从不同的角度,依照不同的标准,可以对法律功能作出不同的分类。
一、法律的整体功能和部分功能
法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义:一是法律作为整体或部分具有不同的功能;二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。
法理学所关注的主要是法律的整体功能。
二、法律的基本功能和辅助功能
法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能;法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。
基本功能与辅助功能是相对而言的。
三、法律的显性功能和隐性功能
法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。
法律的显性功能,是指法律客观后果合乎立法者的本来意图,或者说是由立法者有意安排出来的;法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的,即这种后果超出了立法者的本来意图。
法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。
四、法律的正功能、反功能和非功能
这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。
法律的正功能,或叫法律的积极功能,是指该法能够激发社会成员的积极性,法律实现将有助于社会体系的良性运作,促进社会关系的协调、稳定,从而适应社会的需求;法律反功能,或称法律消极功能,是指法律实现将引发社会内部的关系紧张,分割社会体系内部的协调、稳定局面,降低社会系统的活力;法律非功能,即该法律存在对社会既无积极影响,也无消极后果,处于一种“具文”状态,因而社会成员对其无动于衷。
还可以依照其它标准对法律功能作其它分类,如长期功能与短期功能等等。
第五章 法律价值总论
第一节 价值与法律价值
价值与法律价值是母概念与子概念的关系。
一、价值释义
价值首先是一个经济学概念,然后被用于哲学、法学、政治学等学科之中。
在哲学上,价值首先是一个关系范畴,其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系,即事物(客体)能够满足人(主体)的一定需要;其次,价值又是一个属性范畴。马克思主义认为,价值是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。
价值具有以下特点和属性:
1、 价值具有社会性或者主体性。
2、 价值是绝对性与相对性的统一。
3、 价值是客观性与主观性的统一。
价值的定义:价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴,它是指在特定历史条件下,外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。
包含着两个互相联系的方面:一是事物的存在对人的作用或意义;二是人对事物有用性的评价。
提请同学们注意,国内学者对于价值的定义,有不同看法:第一种,价值是客体对于主体(人)的意义或者客体对主体需要的满足状况。因此,价值有正、负和零之分。第二种,价值是指客体对主体的积极意义。因此,价值只能是正的,没有负价值和零价值之说。
二、法律价值
法律价值概念是价值的一般概念在法学研究中的具体应用。
简单介绍西方法律价值概念的源起、其含义的历史演变及不同法学流派不同的法律价值观。
西方法学界对法律价值的认识并不一致,但都坚持事实和价值的二元论立场。
我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚:或指法律促进哪些价值——目的价值;或指法律本身有哪些价值——富勒的法律的内在道德;或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。
法律价值的确定定义是什么,这在学术界是存在很大争议,主要观点包括作用说、关系论、意义论以及认同和评价论等。
综上,我国法学界对法的价值的论述主要有一个共识两个分歧。引出教材定义:
所谓法律价值,是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中,法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。
同学们理解这一概念要从以下几个方面把握:
1、法律价值是一个表征关系的范畴,它揭示的作为主体的人与作为客体的法律之间的关系——法律的存在及其内在机制和人们对法律的需求关系。
2、法律价值反映的是法律对人的需要的满足状况。在这样的人与法的关系中,人居于核心地位,而法律具有对主体的从属性。
3、法律价值是主观性与客观性的统一。法律价值是主体需求在法律中的一种表达;法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。
4、法律价值具有伦理性。法律价值的含义包括主体人运用一定的价值标准,也可称为道德标准对现实的法律进行评价。在自然法学那里,法律的道德目标与法律的价值内涵是融通的。
第二节 法律价值体系与法律价值冲突
一、法律价值体系
法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值可以依据不同的标准进行多角度考察,也可以依据同一标准进行多层次的划分。
第一,从社会主体——人的角度观察,法律价值有群体价值和个体价值之分。
第二,从法律价值关系中的价值的客体承担者来看,法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。
第三,从法律价值之间的关系来看,可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。
第四,从法律的不同类别出发,法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。
简介其他分类。
二、价值冲突
(一) 举例说明法律价值冲突的表现
(二) 形成法律价值冲突的原因
首先,社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性,是导致法律冲突的社会原因。
其次,法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的原因。
(三)法律价值冲突的解决原则:利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系原则、法律价值中心论。
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第六章 法律与秩序

第一节 秩序与社会秩序

一、秩序的词源与词义

在古代汉语中,“秩”、“序”二字,和英文的order一样,都有“次序、常规”的含义。

美国法理学家博登海默认为,秩序概念意指“在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面,无序概念则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。”

对于秩序概念的理解,可以从静态和动态两个方面把握。

二、秩序的分类

1、秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。

社会秩序具有下述共同特征:社会性;稳定性;可预测性;功能性。

2、社会秩序按照不同的标准,可以有不同的划分。

按照社会领域来划分,则有经济秩序、政治秩序、文化秩序等等;以地域为标准,则有国内秩序和国际秩序;依照社会规范来对社会秩序进行分类,社会秩序可以分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。

三、社会秩序从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化——东西方的不同进路和状态。

值得指出的是,作者因此已将“法律秩序”等同于“法治秩序”,但对于这两者是否等同,存在着不同观点。本人认为,凡经由法律这种社会规范调整社会生活而形成的社会的有序化状态,就是法律秩序。

第二节 法律秩序

一、法律秩序的含义

法律秩序是现代文明的产物。但对何为法律秩序,存在着两种不同的观点。一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。第二种观点是,法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系,而是法律在社会生活中的实现,在这种意义上,法律秩序也就等同于法治秩序。

教材观点:法律秩序,并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范,也不仅仅是法律规范在现实生活中的实际存在,而应当是以上两种观点的内在统一。对于一个具有良好法律秩序的社会来说,法律规范及其实现两个方面缺一不可。法律秩序,就其本质而言,具体体现为一个动态的过程,是稳定性和动态性的内在统一。

二、法律秩序的基本特征

1、 实在性

2、 强制性

3、 普遍性

4、 自治性

第三节 法律的秩序价值

就法律与社会秩序的关系来说,在以法律秩序为主宰的现代社会中,法律与秩序表现为一种互相生成、相互促进的关系。

一、法律是社会内在规律的体现和表达

法律并不是一个完全独立自足的王国,它在本质上是依赖于社会生活,特别是社会经济生活的。因此,法律不能对社会生活各方面的具体内容独断地进行规定,相反,它本身只不过是为了满足和维护一定社会的秩序需求,而对存在于社会经济、政治以及文化生活领域中的各种规律的进一步肯定和确认,并且权威化。

二、法律对于社会秩序的维持

(一)建立和维持社会政治秩序

(二)维护权力运行秩序

(三)建立和维持社会经济秩序。

(四)维护社会生活秩序

第七章 法律与利益

第一节 利益与法律概说

一、利益与法律概说

利益,是法理学中的一个基本范畴,法律对人的行为的调整,主要就是立足于人与人之间的利益抗衡,通过“他律”来实现的。法律正是在对利益的控制过程中,展示其生命力,表明其自身的地位。

(一)定义

利益(interest),本意为“利息”,原被用来表示债权人对利息要求的正当性。后来,利益作为个人与社会的一种关系体现,日益得到广泛的应用。

(二)源流

1、古希腊罗马时代

早在古希腊和古罗马时期,思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为:法律是最优良的统治者,法律的任务是为自由公民的共同利益服务。罗马法学家们认为,法律用以确定权利,保护权利,权利乃法律所确定保护的利益。乌尔比安( Ulpianus, 约160-228) 所提出的著名的公、私法划分理论,也是以利益为标准的。

2、近代

到17世纪初的古典自然法学创立阶段,荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius,1583-1645)在1622到1624年间完成的巨著《战争与和平法》中,也从利益角度定义国际法。在18世纪,利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修(Helvetius , 1715-1771)系统论述了利益规律问题。总之,一切错综复杂的社会现象,包括法律现象,都可以从利益那里得到解释。作为社会生活的基础,利益是社会生活中唯一、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。

  英国功利主义法学家边沁(Jeremy Bentham , 1748-1832)提出:法律一般的和最终的目的,不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福,而且主张每个人总是追求他所认为的幸福。所以,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。他提倡个人利益第一,虽然个人利益应与公共利益统一,但真实存在的还是个人利益。

德国法学家耶林(Rudolf von Jhering,1818-1892)继承了边沁的功利主义传统。他同边沁的区别在于,不着重强调个人利益,而强调社会利益或社会利益与个人利益的结合,力求平衡个人原则与功利原则,他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。

!同学们请注意:利益法学派以集中研究利益而得名。

和耶林同时代的马克思,早在1842就初步认识到:现实中到处存在着相互对立的公平观和权利观,因而,仅仅用抽象的理性法观念已不能很好地认识现实中的国家和法律。马恩认为,人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中,是以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究,他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴,从而正确地解决了利益的本质和历史作用问题。他还认为:从某一阶级的共同利益中产生的要求,只有通过下述办法才能完成,即由这一阶级夺取政权,并用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。

19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪的德国法学家赫克( Philip Heck , 1858-1943)提出,法律不仅是一个逻辑结构,而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想,并形成独立的新学派——利益法学派。

3、现代

在20世纪,社会法学派专门对利益问题进行研究。庞德认为,法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益,……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足,而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类:个人利益、公共利益和社会利益。

第二节 法律的利益调控机制

  法律对社会的控制离不开对利益的调整,而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利(权利主张、自由、特权、权力),并把它们及相对的义务归诸于法律主体,以及通过设置权利和义务的补救办法---惩罚、赔偿等来实现的。法律对利益的调整机制具体表现为三种情况:表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。

一、 表达利益要求

(一)、法律的产生是调节利益的需要

法律是为适应利益调节的需要而产生的,法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展,归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。在这个意义上,利益规律是法律的基础,法律制度实质上是一种利益制度。

(二)、法律对多元利益的调节

社会上占统治地位的那部分人,总是要把现状作为法律加以神圣化。法律并不创造或发明利益,而只是对于社会中的利益关系加以选择,对特定的利益予以承认或者拒绝。这种选择表现在两个方面:利益主体与利益内容。利益从不同角度可作不同的分类,利益主体也因利益内容的不同而各有其归属。某一特定的人可能在政治利益上归属此一利益主体(群体),而在经济利益上又归属另一利益主体(群体)。法律对利益要求的表达并非绝对地只遵从某一个标准。法律表达利益的过程,同时即是对利益选择的过程。在表达利益要求时,决不可回避利益冲突。

二、平衡利益冲突

(一)、主体多元、资源稀缺——利益冲突的前提

诉讼的前提,乃是存在着利益要求相对立的不同主体。社会并不是均衡化的。利益来源于对资源的控制,利益的大小取决于对资源控制的多少。然而,社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。

(二)、利益差别构成了利益冲突的基本原因

按照爱尔维修的说法,社会不同集团、不同阶层具有不同的利益,他们之间的冲突,本质上是一个利益冲突。所谓利益冲突,就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。正因为有社会利益冲突,社会存在与社会变迁才有其可能。
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(三) 法律的利益平衡功能
1、对各种利益重要性作出估价或衡量
2、为协调利益冲突提供标准
(四)律对利益关系的协调,对利益冲突的平衡的媒介
通过某些基本原则规定和制度设计体现
在改革中,许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突,相互制约和相互妥协的结果。总之,市场经济条件下的利益冲突通常需要靠法律来调控。
二、 重整利益格局
(一)、重整利益格局—社会契约的功能
  作为社会契约论者,卢梭所赋予新的、合理的法律——社会契约的功能,是把不平等的格局加以重整,使每个人的利益得到实现。
在人类历史上,革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局,法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。其中,美国宪法的进程有力地说明了这一点。
第三节 法律对利益关系的处理
  法律通过对利益的调控实现对社会的功能。无论是对利益的承认、协调或重整都涉及到一定的原则,这些原则体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下,价值侧重会有差异,但需要处理的几种关系却是大致类似的。
一、 公共利益和私人利益的关系
(一)国家与市民社会的二元并立形构了公共利益与私人利益
社会有两个领域,市民社会和政治国家。特殊的私人利益关系的总和构成市民社会,普遍的公共利益的总和构成政治国家。
(二)公共利益与私人利益的表现
公共利益表现为社会利益和国家利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态,但一般只是单个人利益的相加,在法律上其实也是一种私人利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成,个人作为历史活动的主体是整个社会历史活动主体的最基础的单元。因此,个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。
(三)公共利益与私人利益关系论证
在生产资料私有制的条件下,不仅主体的生活需要,而且主体的生产需要,都是以个人利益的形式来满足,个人利益以利已的私人利益形式表现出来。
1、 自由主义时期
法律强调“私有财产神圣不可侵犯”,体现为个人本位的法律观。
2、20世纪
以《德国民法典》为代表,宣称“所有权为义务”,为了社会利益可以对私人利益加以限制。1972年诺贝尔经济学奖获得者,美国经济学家阿罗(K.J.Arrow)揭示出的 “不可能性定理”可以说是以“经济人”假定为理论前提,论证了个人利益与社会利益的关系。他指出:在自主而平等的市场体制下,个人利益的被满足,并不意味着整个社会利益也被满足了;社会的整体利益,是不能由自主平等的市场主体的行为自身自动满足的,因此,应当由一个超越于市场主体的“裁决者”来识别和确定社会利益。社会主义国家
强调私人利益对社会利益的依赖和服从,当个人权利的行使危及社会利益时,必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。但是,同时也必须注意,法律不应当或者只关注公共利益,或者只倾向于保护私人利益,而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。 二、短期利益和长远利益的关系
(一)、各个国家和地区在不同时期,其法律中都有关于短期利益与长期利益的法律表述。
举例:1、时效制度
2、公共秩序保留原则  
(二)正确处理短期利益与长期利益的关系
为了处理好短期利益和长远利益的关系,要求立法主体要有长远的眼光,高瞻远瞩,不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益,并且能够分析和判断历时性的利益态势,从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向选择最佳的利益格局,确定最佳的利益方案,求得最佳的法律效果。
三、物质利益和精神利益的关系
(一)物质利益与精神利益对于人类历史的不可或缺性
利益的形态可以是物质的,也可以是精神的,法律对于两种形态的利益都要关注。物质利益和精神利益分别是人类历史活动的物质动力和精神动力。在今天的中国,一般而言,物质利益和精神利益为人们并行不悖地追求,法律对于两者最好应予兼顾。精神利益是一种内在的激励,然而,如果没有其它的方法配套,就会逐渐失却其本应有的功能。(!注意:以知识产权法律制度所调整的法律关系为例)
(二) 精神利益和物质利益往往可以相互转化,因而有时可以对精神损害进行物质(金钱)赔偿
我国《民法通则》第120条对精神损害赔偿作出了一般规定。另外,在《国家赔偿法》、《妇女权益保障法》和《消费者权益保护法》等法律中,也有相关的一些规定。
(三)物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿
这就是民法及刑法上法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据。刑法中的侮辱罪与诽谤罪等有关规定更直接维护公民的精神利益不受侵犯,对此类案件的审判还可以用附带民事诉讼的办法要求被告人予以物质赔偿。
四、整体利益和局部利益的关系
(一)整体利益与局部利益的相对性
整体与局部是相对而言的。一个国家相对于地区或个人而言当然是整体,但相对于人类而言则又成了局部。
(三) 协调二者关系,特别防止地方保护主义
(四)
第八章 法律与平等
第一节 平等的含义
一、法律所追求的平等
(一)经典作家关于平等的论述
1皮埃尔•勒鲁认为:“平等是一种原则,一种信条……当今社会,从某方面观察,除此原则之外,别无其他基础。”
2卢梭认为:“至于平等,这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等;而是说,就权力而言,则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。”
3博登海默说:“平等乃是一个具有多种不同含义的多型概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位……
4马克思主义认为,平等是人在实践领域中对自身的意识,也就是人意识到别人是和自己平等的人,人把别人当做和自己平等的人来对待。一切人,或至少是一个国家的一切公民,或一个社会的一切成员,都应当有平等的政治地位和社会地位。
(二)平等是历史的范畴
1原始社会,人与人之间没有平等的观念
2奴隶社会,自由民与自由民之间,公民与公民之间的平等是存在的,而后来的法律上的平等就是在这个基础上发展起来并逐步完善的。
3宗教的人人平等 ,人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播,特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等;佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。
4平等观念的真正形成时期 :近代
启蒙思想家们在当时所倡导的平等,有着非常重要的意义
5对现代平等的概念可以如下理解:每个成员,仅仅因为他是社会成员之一,就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需,而且有权享受每一个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会,这种观念已被人们所普遍接受。也就是一切社会成员都有权得到与其他人相同的对待,任何人都不会因为任何理由得到与他人不同的物质利益和好处。
二、平等的概念
平等可以简单归纳为:“人与人的对等对待的社会关系。”从上面的分析我们看出,平等这一概念对一般人而言最简单不过,但同时其概念之于一般人而言又是最不容易理解的。这就在于,平等的概念所包含的特质是不能与其他的概念相混淆的。
(一)平等不是平均
(二)平等和特权相对立
(三)平等和歧视相对立
(四)平等不反对适当的区别对待
二、平等与法律的其他价值间的关系
平等是法律的重要原则,在整个法律的价值体系中,法律的平等价值与法律的其他价值有着紧密的联系,平等的价值是法律的价值体系中最基本的价值之一。对于任何一个法律现象的评价必然会将平等的价值观引入评价系统。但是,并不是仅仅以平等评价某一法律现象,而不考虑其他的价值存在,只有将其他的基本价值观也引入评价系统,其评价才是全面的。与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由,人权等。
(一)平等与正义
法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础,正义价值是平等价值的指针。
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(二)平等与秩序
在法律秩序的设置过程中,平等应该是一个重要的内容。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益,进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成为现实,在法律秩序设置的过程中,平等的社会秩序价值不应是一部分人的意志的体现,而是全体人民的意志体现。
(三)平等与人权
简单说,人权就是人的权利,如果没有平等,人权就失去了它最基本的内容。作为对人权的强调,出发点是平等,整个过程是平等,而最终的结果也是平等。当我们将人权与平等联系在一起时,其目的就是,在讨论人权时,不可能忽视平等。只讲人权而不讲平等,人权是不可能实现的,或许在某一段时期内有一定的人权存在(只是一部分人的人权,也可以叫特权),但这是在一部分人没有人权的基础上的人权。反过来,如果只是讲平等而不讲人权,也只能是以一些人的不平等为前提的平等。
(四)平等与自由
法律的自由是平等的自由,没有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人却没有自由。自由是法律的价值,没有平等对自由的保证,自由本身也是不存在的。自由不是一种任意的自由,是在平等基础上的自由。平等不是针对一个人而言的,是针对社会而言的,是针对他人而言的,作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。
第二节 法律的平等价值
一、平等对于人的意义
(一)平等是一种不断被认识的过程
1从自然平等到法律的平等
人与人之间的平等,是人们自然平等的一种形式和必然结果。要使人与人之间的社会关系得以对等对待,平等的规则就成为必不可少的要求。法律作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等对待的规则,其本身的平等就成了人与人之间是否真正存在平等的前提条件。平等的观念先于法律而存在,是平等的观念创造了法律,但平等本身也是一个被不断认识的过程。
(二)法律的平等性要求
要真正地使法律体现平等,使“人与人的对等对待的社会关系”得以真正实现,立法本身就应当要求平等,立法上的人人平等就是至关重要的前提。
1法律的平等性要求人的社会机会的平等。
2法律的平等性要求人的政治权利平等。
3法律的平等性要求人们的经济生活平等。
4法律的平等性要求人们法律上的平等对待。
二、平等对于法律本身的价值
法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在:
首先,法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。
其次,法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。
最后,法律的不平等是对法律本身的否定。
第三节 通过法律实现平等
一、平等的信念及其法律化
(一)由信念到规则
平等是一个重要的价值目标,平等只可能在社会中体现出来,所以也是社会的共同价值。作为社会的共同价值,平等必须将自己转化成一个统一的规则,成为人们共同的信念。
平等首先作为一种信念,是一种理想状态,是人类对某一种社会现象的内心追求。但平等的信念,必然转化为现实。在将信念转化为法律的过程中,人们将自己对平等的理解融入到现实的平等现象中。虽然每个人的平等观念是不相同的,但是人们仍然希望在现实中有一个共同的平等。所以,平等首先作为一种信念,但最终还是会将这种信念转化成一个共同的规则。
(二)规则的法律化
平等的法律化是平等信念发展的必然。法律是众多社会规则中的一种,在人类社会发展的过程中,作为规范存在的不仅仅是法律,但法律作为社会规范是迄今为止最完备的、最强有力的规范形式。平等作为信念要在现实中得以实现,必须将自己转化成法律的形式,只有在法律形式中,平等才会得到普遍的实现。
二、法律对平等的保护
法律对平等的保护是法律内在规定性所决定的。平等是法律的价值取向,法律对平等予以确认、维护,并努力使其实现来作为自己的目的。法律之所以能够保障平等,是因为法律与其他的规范相比有着绝对强大的规范系统,法律具有国家强制性,为对平等的保障提供了现实的可能。
第一, 法律将平等权利化。
将权利平等化,即在法律中明确规定每个人所应该平等地享有的权利和平等地承担的义务。
第二, 法律为平等提供统一标准
以既定的法律规定作为衡量平等与否的客观依据,人们不仅可以通过法律的已有的规定获得一致的平等与否的结论,而且还可以依据法律的规定平等地分配权利和义务,以实现平等。
第三, 法律保护被确认的平等。
法律并不是对其他规范体系中的平等给予保护,法律只是保护自己所确认的平等。
第九章 法律与自由
第一节 自由的哲学含义与法学含义
一、自由的词源
(一)中国古代有关自由的论述
我国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。“自由”这个术语,中国的确也是古已有之。在《汉书•五行志》中就有“自由”一词;汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到宋朝时,“自由”已成为流行俗语。
(二)西方早期有关自由的论述
在古拉丁语中,“自由”( Liberta )一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期,“自由”与“解放”同义。英语中的 Liberty 即源自拉丁文,出现于14世纪。而 Freedom 则在12世纪之前就已形成,同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方,最初意义上的自由,主要是指自主、自立、摆脱强制,意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。
二、哲学上的自由
真正从哲学高度对自由的本质进行深入探讨,则始于近代西方。在哲学上,近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。
首先,从认识论的角度来说,自由的概念与必然的概念联系在一起,所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。这意味着:一方面,自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。另一方面,自由乃是对客观规律的认同。总之,自由就是在认识必然性的基础上,进而在实践中遵照必然的规律行事,以实现对世界的改造。
其次,从本体论的角度来说,自由乃是意志的规定性,自由指的就是意志自由。而意志自由又包含了几种不同的含义。就此而言,自由的最初的、首要的含义是任意。所谓任意,它是意志自由的绝对自发性,是完全随意的,毫无根据和道理而言的。到了西方近代,斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念,而康德是从个体的角度出发对意志自由进行思考和规定。卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。
第三,从美学与生存论的角度来看,自由本质上是一种对自由的感受和体验,自由就是自由感。这是对自由的一种更高的体会。自由作为自由感,它既不像“自由乃是对必然的认识”那样,受制于一个客体或者对象;也不像作为自律的自由那样,受制于一种理性的法度;而是在对自由的感受中,个体彻底返回到自身,自由因此而达到极致。
三、法律自由
所谓法律自由,就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力,是受到法律约束并得到法律保障的,按照自己意志进行活动的权利。
法律自由主要包括这样几层含义:
首先,法律自由受到国家法律的保障。
自由的内容是十分广泛,法律自由只是自由范围中的一个重要部分。它是被法律所认可和保障的那种自由,是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯,也不能被任意扩大,因为它已经具有了国家意志的属性,受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”,乃是一种行为自由,它区别于思想自由或“意志自由”。
其次,法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。
自由,是一种由若干权利组成的客观化的实体,属于人权范畴。权利是获得或实现自由的方式,并且可以成为人们争取自由的依据。所以,“权利”一词和“自由”一词往往通用,比如政治权利又叫政治自由,人身权利又叫人身自由等等。许多国家的宪法中所规定的自由权,如人身自由、迁徙自由、通讯自由、言论自由、出版自由、集会结社自由等,实际上正是个人在政治和人身方面所享有的权利。
再次,法律自由是相对的,而不是绝对的。
法律自由是文明社会的产物,具有时代特征。一定的历史时代有一定的法律自由,不同的社会有不同的法律自由。没有任何绝对的法律自由。
自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想,是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上,必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则,就是不正义的法,就应当受到谴责。同时,法也要限制自由,甚至在特定的情况下取消自由。
第二节 法律的自由价值
一、“法典是人民自由的圣经”
任何法律均来自于社会主体的要求,当主体普遍地将自由奉为自身最高价值时,以人的需求为使命的法律,就不能无视自由。自由对于法具有决定性的意义,这意味着:自由是法律的进化基础和基本构成因素,是法必须和必然追求的基本目标。总之,法是对社会主体需求的记载和满足,自由是法律的最高价值之一。
所谓法律的自由价值,就是说:法律应当是“自由的法”,是自由的准则、依据和保证;法律规范只能是为了确认和保障自由而制定,法律权利和义务也是为了实现自由而设定,法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之,法律以自由为前提和目的,同时必须通过法律实现自由。
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二、通过法律实现自由

自由不是上帝的恩赐,而是人类历史活动的产物。在人类历史上,自由和法律有着不解之缘。没有法律,自由就无法得以具体规定,也无法得到保障。人们通过法律才能实现自由。

第一,法律把自由意志转化为自由权利。

第二,法律确定各种自由权利的范围。

第三,法律提供选择的机会,增加自由选择的效能。

第四,法律保障自由免受侵犯,并不被滥用。

三、对于通过法律实现自由的进一步思考

(一)西方关于法律与自由理解的两条路径

实际上,对于到底如何通过法律来实现自由,存在着不同的理解和观念。在西方,对于法律与自由的关系,哈耶克指出了存在于西方思想界之中的两个不同的传统,即英国传统与法国传统。哈耶克指出,前者为经验的且非系统的自由理论传统,而后者则是思辩的唯理主义的自由传统。

(二)代表人物

英国传统的代表人物主要有英国古典自由主义者大卫•休谟、亚当•斯密、亚当•福格森以及埃德蒙•伯克等人,法国人孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔等人也属于这一传统之列;而法国传统的代表人物则以百科全书派、卢梭、重农学派、孔多塞等为代表,英国思想家托马斯•霍布斯、葛德文等人偏向这一传统。

(三)消极自由与积极自由

英国传统植根于普通法的背景之中,在思想上表现为经验主义的世界观,他们更强调消极自由;而法国传统则缺少或者忽视普通法的思想背景,唯理主义的观念支配了这一传统,他们更偏好积极自由。由于两者之间的这种差异,从而也就形成了西方近代自由主义的两个根本不同的路向。

第三节 法律对自由的限制

一、法律限制自由的根据

法律既是一种对自由的保护手段,同时又是一种限制自由的工具,这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。

自由是一种法律价值,对公民自由的限制,需要说明理由和条件。在这一问题上,存在着以下四种学说:

(一)“伤害原则”:又称为“密尔原则”,是“伤害别人的原则”的简称。

这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展,现在已为许多国家的立法所广泛采用的原则。密尔主张, “人类之所以有理有权个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,……唯一的目的只是要防止对他人的危害。” 只有为了阻止对别人和公共的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的。

(二)“父爱主义”原则:又称为“亲缘主义”原则。

其基本思想是,一个人自愿的行为有时并不是自由的行为,所以,当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时,法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律,即家长式法律强制,是合理的。家长式法律强制,是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害,或者说为了被强制者自己的利益,而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预,所以必须严格地控制对这一原则的运用。

(三)“冒犯原则”

其基本思想是,法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。它们的区别在于,冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别,冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。

(四)“法律道德主义”原则:或称“立法伦理主义”原则

即主张强制实施道德,法律应当限制违反道德的行为,可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认为,社会不是个人的简单集合,而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观,任何社会都不可能存在。社会是由一些看不见的共同思想的纽带连结在一起的。如果这些纽带太松弛,社会成员就会离散,社会就要瓦解。这一原则就是限制赌博、卖淫等行为的法理根据。

二、法律对自由的合理限制

法律对自由的限制并不是随意的,而应当有一定的原则。法律对自由的限制必须是合理的,要找到合理的限制界限,这样的法律才配得上叫做“良法”。我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项,一般认为,超出了这四项基本原则,就是不合理的限制。

原则一:法律基于社会生活条件的制约而限制自由。

法律以社会为基础,法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条件。自由同样不能不受社会物质生活条件,即生产方式、地理环境、人口状况等的限制。一般地说,除社会物质生活条件以外的限制都应予以法律化,使其表现为法律限制。总之,法律所确认的自由及其限制,必须遵循现实性和可能性的准则。

原则二:法律为了社会及他人的利益而限制自由。

禁止伤害社会和他人,可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分;而对危害他人和社会的行为的处理,则构成了司法上的主要活动之一。

原则三:法律为了行为人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。

原则四:法律为了各项自由的协调而限制自由。

世界上不可能有绝对的自由,任何个人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体,不能加以肢解。自由权利有多种,但那只是自由权在各项活动领域中的不同表现形式。它们互相衔接,互相依存,失去或剥夺某种自由,必然影响其他自由权利的行使。这样,对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。

第十章 法律与人权

第一节 人权思想的历史演进

维护和保障人权,最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受,始于中世纪末叶;其权利化、法律化却经过了漫长的历程,而人权走向国际化的进程则更晚。

人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。近现代意义上的西方人权理论,源于13-14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观,使人权理论开始走向系统化,这一思想是资产阶级人权理论最主要的思想基础。到了19世纪末至20世纪,自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。20世纪后半叶,第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。人权的概念不仅突破了个人的范围,还超出了国界成为国际问题,形成国际法上的一个基本原则。第三世界国家对于人权理论的主要贡献,就在于提出并论证了发展权是一项不可剥夺的基本人权。

第二节 人权的含义

一、人权概念

我们认为,自由是人权的内容要素,平等是人权的形式要素。所谓人权,就是指基于人的本性,并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展,人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

首先,人权的主体包括人的个体(自然人)和群体(包括团体、集体等范畴)。

所谓个体人权,即自然人亦即世界上所有人享有的人权。所谓集体人权,包括国内集体人权和国际人权。一般说来,个体人权是集体人权的基础,集体人权是个体人权的保障。因此,必须把个人体权和集体人权统一起来,国家和国际社会对这两类人权都应予高度的重视和切实的保障。

其次,人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展,所必需的诸种物质和精神的条件,即各种物质和精神的需要和利益。

再次,自由是人权的内容要素,平等是人权的形式要素。

最后,人权在本原上具有历史性。

在把握人权内涵时,要特别注意以下两点:第一,人权与公民权的内涵有所不同。第二,关于汉译“天赋人权”一词,存在不当之处。

二、人权的存在形态与分期

(一)人权的三种存在形态:应有权利、法律权利、实有权利。

(二)“三代人权”理论:第一代人权即公民和政治权利;第二代人权即经济、社会和文化权利;第三代人权指民族自决权、发展权。

第三节 人权与法律的关系

一、人权与法律的一般关系

人权与法律存在着不可分割的关系,两者相互作用、相互影响。

(一)人权对法律的作用

首先,人权是法律的源泉。

其次,人权是判断法律善恶的标准。

总之,人权对法律的作用体现在:它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求;它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结,从而提出相应的法律救济的标准和途径;它有利于实现法律的有效性,促进法律的自我完善。
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(二)法律对人权的作用
人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为两个层次:
其一是对人权的国内法保护。其二是对人权的国际法保护。
二、人权与国内法的关系
在当今世界的大多数国家里,国内法对人权的保护主要通过以下几种方式:
第一,立法保护。
第二,司法保护。
第三,个人保护。
三、人权与国际法的关系
国际人权法大体包括四类:第一,人权宪章类。第二,防止和反对种族歧视类。第三,特殊主体(社会弱者)人权保护类。第四,战时国际人道主义保护类。例如,《关于战俘待遇的日内瓦公约》。
到2004年,中国已加入21项国际人权公约,并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施,促进这些国际公约所规定的内容在我国实现。
第四节 中国对人权问题的认识历程
尽管“人权”概念产生于近代西方,但人权观念却并非西方国家所专有。然而,中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。
中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党,从诞生之日起就担负起带领中国人民争取人权的历史责任。然而,在新中国建立以后的最初几十年间,由于种种原因,人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。
真正开始正视、研究人权问题,始于1991年初。l991年11月1日,题为《中国的人权状况》白皮书终于问世。从此以后,学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。
贯彻落实宪法的人权原则,首先要在观念上得到进一步提升,尤其要正确认识人权与和谐的关系。其次,贯彻落实宪法的人权原则,还需要在制度上给予切实有力的保障,需要更加完备、健全、具体的法律制度的支持,需要切实提高立法能力、执法能力与司法能力。
第十一章 法律与正义
第一节 正义的含义
一、正义与正义论
古代的思想家们一般都主张一种“道德的正义”论。在古希腊,正义论处于政治、道德哲学的中心位置。还有的思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为,正义是给予每个人应得的部分。在阿奎那看来,服从上帝就是正义。而近现代的许多法学家也就正义问题提出了自己的看法。英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。美国法学家庞德认为意味着一种体制,意味着对关系的调整和对行为的安排,以使人们生活得更好,是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。佩雷尔曼对形式正义理论作过系统阐述。美国当代著名政治哲学家约翰•罗尔斯的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。另外,还有一种“经济正义论”,强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。
正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。我们认为,正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映,是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。
二、正义的划分
(一)分配正义与平均正义
(二)个人正义和制度正义
(三)形式正义和具体正义
(四)实体正义和程序正义
第二节 正义与法律的关系的学说
法律与正义的关系,一直是思想家、法学家们所密切关注的问题。他们从不同的角度,对法律与正义的关系进行了探讨。总括起来,有代表性的学说,主要有以下三种:
一、法律为正义奠定了原则基础,提供了正义的标准和尺度
二、正义为法律奠定了原则和基础,是衡量法律的好坏的标准
三、法律与正义无关,至少没有必然的联系
第三节 法律的正义价值
一、正义表现为一种法律的价值目标
二、正义是一种现实的可操作的法律原则,也是衡量法律优劣的尺度和标准
三、正义推动了法律的进化,正义观念的进步能够引起法律的革新
第四节 通过法律实现正义
一、通过立法分配权利以确立正义,使正义要求规范化、明确化,从而促进和保障权利分配的正义
二、通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚非正义行为,以促进和保障正义的实现
三、通过公正地解决冲突,裁决纠纷,补偿损失以恢复正义
第三编 法律方法论
第十二章 法律方法概论
第一节 法律方法的含义与特征
一、 法律方法的含义
(一)法律方法的含义
所谓法律方法,指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。
(二)法律方法和法学方法之间的区别
第一, 适用领域不同
第二, 研究对象不同
第三, 解决的任务和实现的目的不同
第四, 包含的方法种类不同
(三)法律方法的内容
法律方法主要有两类:一类是一般的法律方法,如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量等;另一类是具体的法律方法,即法律适用的各种技巧,如文义解释、类比推理、演绎推理,等等。
二、法律方法的特性
(一)法律方法具有法律性的特点
(二)法律方法带有程序性和规范性的特点
(三)法律方法具有鲜明的实践性特点
(四)法律方法具有共性与个性统一特点
第二节 法律方法的地位与作用
一、法律方法的地位
法律方法在法律哲学(或法理学)中与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。
二、法律方法的作用
(一)法律方法是实现司法公正的重要手段
(二)法律方法是保障法律自治的重要手段
(三)法律方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用
第十三章 法律事实与法律判断
第一节 法律事实
一、法律事实
所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实是一种规范事实,是一种能够用证据证明的事实,同时法律事实是一种具有法律意义的事实。
注意法律事实与客观事实存在着区别和联系。法律事实只是人们能够认识或已经认识的具有法律意义的事实,它不完全是客观事实。人们通过证据获得的事实只不过是无限地接近客观事实的法律事实。
二、法律事实的特征
(一) 与主体具有直接关联性
(二) 具有法律规定性
(三) 具有主观和客观的统一性
(四) 具有多元性和复杂性
三、法律事实的种类
(一) 事件和行为
(二) 确认式法律事实和排除式法律事实
(三) 单一的法律事实和复合的法律事实
(四) 规范中的法律事实与判决中的法律事实
 楼主| 发表于 2011-6-11 15:16:10 | 显示全部楼层
四、法律事实的判断和认定
首先,法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。
其次,对实际已经发生的案件事实要加以确认,挑选出那些具有法律意义的事实,排除武官的事实和无根据的事实。
再次,将以上两种事实加以比较,看实际发生的案件事实是否委法律规定的事实所涵摄,是否在法律规定的事实范围之内。
最后,作出自己的判断,形成关于法律事实的判断。
本节内容教学重点应为法律事实的概念以及法律事实的判断和认定。提醒学生着重理解和认识。
第二节 法律判断
一、 法律判断的形成途径
按照卡尔•拉伦茨的观点,法律判断的形成途径为:
(一) 以感知为基础的判断
(二) 以对人类行为的解释为基础的判断
(三) 其他借社会经验而取得的判断
(四) 价值判断
(五) 留给法官的判断余地
二、法律判断的形成模式
(一) 推论模式
(二) 等置模式
本节内容较为抽象,重点需要学生把握法律判断的形成途径,其中价值判断为讲授重心。法律判断的形成模式为扩展性内容,可不讲授。
第十四章 法律解释
第一节 法律解释概论
一、法律解释的含义
我们把法律解释理解为以某重法律理论为前提,在法定权限内对法律文本的理解和说明。
二、法律解释的必要性
第一, 法律只有经过解释才能适用。
第二, 法律是由语言和文字表达的。
第三, 立法者没法制定包罗万象的法律。
第四, 法律的稳定性和社会发展之间的矛盾可以通过法律解释的方式进行。
以上内容为必讲内容,但教学重心在法律解释的必要性上,要让学生认识到法律解释在司法适用中是不可避免的现象。
第二节 法律解释的目标与原则
一、法律解释的目标
(一) 立法者意图说
(二) 读者意图说
(三) 法律文本说
二、法律解释的原则
(一) 合法性原则
合法性原则包括了以下三个方面的要求:第一,法律解释必须由拥有法律解释权的机关和个人来进行;第二,拥有法律解释权的机关和个人在解释法律时必须在法定的权限之内,按照法定的程序进行,不得超出法律规定的权限;第三,法律解释内容的合法性。对低位阶法的解释不得与高位阶法律相冲突,不得违反《立法法》中关于法律效力等级的规定,同时也应当注意到特别法与一般法之间在适用时的关系。
(二) 合理性原则
合理就是法律解释的结论合乎常理、公理,符合实质正义。在法律规定与社会的基本信念发生冲突的时候,合理性原则就显得很突出和重要。
本节内容要求学生理解,所以力求学生弄懂法律解释的几种学说。并重点讲授法律解释的合法性原则和合理性原则,揭示其内在矛盾,以深入理解法律解释的原则。
第三节 法律解释的方法
一、 文义解释
包括字面解释、狭义解释和广义解释。
二、论理解释
(一) 体系解释
体系解释又可以称为整体解释或系统解释,是指从法律条文在法律文本中的位置出发,联系上下条款以及相关规定,从整体上对该条款的意思进行探究,从而获得更为准确的含义。
(二) 历史解释
又可以称为沿革解释、法意解释或立法原意解释。它是指在进行法律解释时,应当追寻立法者的意图,将立法者的价值判断及其立法的目的和动机探求清楚,以立法者的意图作为理解法律文本含义的根本或最终标准。
(三) 目的解释
目的解释就是按照制定某一法律的目的去解释法律的条文。
(四) 合宪性解释
所谓合宪性解释,是指依宪法及位阶较高的法律规范,解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法。
(五) 比较法解释
所谓比较法解释,是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素,用以阐释本国法律意义内容的一种法律解释方法。
二、 社会学解释
所谓社会学解释,就是指将社会学方法运用于法律解释,着重于社会效果预测和目的衡量,在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。
本节内容主要解释法律解释的方法,应从侧重学生理解的角度讲授。
第十五章 法律推理
第一节 法律推理概述
一、关于推理的一般理论
推理通常分为演绎推理、归纳推理和类比推理。
二、法律推理的含义
(一)法律推理的含义
所谓法律推理就是法律适用者在法律适用中,运用证据确认案件事实,选择、分析法律规范,从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判处结论的思维活动。
(二)法律推理与司法推理之异同
三、法律推理的特征
(一) 法律推理是一种论辩性推理
(二) 法律推理是一种寻求正当性证明的推理
(三) 法律推理是一种实践推理
(四) 法律推理总体上呈“演绎论证模式”
(五) 法律推理要受现行法律的约束
四、法律推理的分类
(一) 形式法律推理和实质法律推理
1、 形式法律推理和实质法律推理的含义
所谓形式法律推理,就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援引相关法律条款,并严格按照确定的法律条款的形式结构所进行的推理。
所谓实质法律推理,就是在法律适用过程中,根据对法律或案件事实的实质性内容的分析、评价,以一定的价值理由为依据二进行的法律推理。
2、 形式法律推理和实质法律推理之间的关系
3、 形式法律推理和实质法律推理的应用
(二) 简单法律推理和复杂法律推理
(三) 法律规范推理与个案适用推理
本节内容的教学重点为法律推理的含义、形式法律推理和实质法律推理的含义及区别。
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