会员中心考研商城考研资料网

研途宝考研论坛网

 找回密码
 立即注册

QQ登录

只需一步,快速开始

搜索
查看: 2511|回复: 25

西南政法大学2012考研复习 民法学

[复制链接]
发表于 2011-6-15 14:17:12 | 显示全部楼层 |阅读模式
民法总则

第一章    民法的调整对象与调整方法
一、对民法调整对象的具体分析
    按照《民法通则》第2条的规定,“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”
(一)财产关系:以财产为客体,具有经济内容的社会关系
1、财产之分类
(1)a、有形财产   b、无形财产
(2)a、积极财产:对财产拥有人能发生正面价值
b、消极财产:对财产拥有人构成不利
总合财产:积极财产和消极财产结合起来所呈现出的财产状况。
2、在民法上称之为“财产”的财产的属性
   ① 有用性(实用性):并不要求具有价值(凝结着无差别的人类劳动),如土地。
   ② 稀缺性:并不是诸人见之有份,人对之有追逐的动力。
   ③ 可控性:那些人类生产力无法控制的东西不能成为法律的财产。
   ④ 外在性:财产原则上应存在于人体之外。
   例外:遗体的捐赠,遗体便成为了财产,但这种情况下不能够违反公序良俗。而且当义务人临时  决 定不履行对权利人的承诺时,不能强制其履行。
3、财产关系的分类
   ① 静态的财产关系:a.所有关系。.b.占有关系。.
   ② 动态的财产关系:
a.分配关系(按劳分配,按资分配,国家参与国民经济,商品交换关系分配的财政税收)
b.财产继承关系
c.亲属间的抚养关系
d.因国家征收、征用等形成的财产关系
   ③二者的联系:静态财产关系是动态财产关系的前提与基础,也是动态财产关系的目的与归属。
民法要调整财产关系,但不是调整所有财产关系,而只是那些主体平等的财产关系。
(二)人身关系:
1、与人密切联系,不可分割而且又没有直接的经济内容的社会关系。
(没有直接的经济内容是与财产关系本质的区别,但它存在间接的经济内容 )
   Eg:若花上5万元,要求别人卖你一条腿
(1)一般意义上人身关系可能发生的财产关系:
      a、财产继承  b、人身关系受到防碍,人身受到伤害引发的侵权损害赔偿。
   (2)人格商品化——不是对人格的践踏,而是体现了人格的价值。
     Eg:明星代言产品——明星商品化权的实现。
   (3)商事人格权——法人的名称、名誉等
2、人身关系的类别:
人格关系:建立在人格基础上的权利义务关系。
身份关系:主体与主体间的人身连接状态。
①人格
  a 、法律人格:指人的法律主体资格,相当于民事权利能力。
  b 、人格权:人成其为现代文明人最起码的资格。
    c、民间所谓的人格:人品
②身份
  a、 与特权联系:基于出生而取得的优越地位
  b 、与社会角色联系:eg :资本家与劳动者各自身份不同
    3、民法要调整人身关系,但只调整民事社会生活中的平等性身份关系,但任何人格关系都受民法的 调 整(因为人格都是平等的)。
(三)平等主体的条件
1.主体具备各自独立的法律人格,彼此之间并不相互隶属,当然这就是“应然”状态而言,实然状态则不然。
2.主体间要有意志自由
    3、在经济利益上尽可能体现等价有偿,当然平等与否是随时空变化而变化的,就这点而言,《民法通则》第2条应为如下表述更准确些,民法是调整主体平等的时候的社会关系的法律的总和。
思考:
   怎样理解新型的社会主义劳动关系相对于资本主义的雇佣剥削关系会使实体法的实施陷入困境?
△、由于我国不认为新型的社会主义劳动关系是一种雇佣劳动关系,所以当这种新型的社会主义劳动关系的双方当事人发生矛盾时,法律就很难予以解决。
eg :一位小学生在课堂上开小差,课任老师便走近去,轻轻用教鞭敲打桌子,不料与小学生的眼睛不期而遇,造成严重的后果。事后,小学生将学校和老师一同告上法庭。
法院判决:(1)驳回要求老师承担责任的诉讼请求。
         (2)要求由学校承担民事责任若干。
    但事后记者采访该学校校长时,校长称:“不管法院如何判决,学校将会在该教师的每月工资中扣除200元,直至其退休以作为对学校损失的补偿。”显然,此处老师的权利受到了侵权,但由于他与学校的关系是新型的社会主义劳动关系,基于二者非平等主体,老师并不能通过民事诉讼,保护权利,另行诉讼也行不通。
二、民法对调整对象的抽象分析:本质上是市民法,是调整市民社会关系的法。
(一)市民社会
1、市民社会的发展历史
①亚里士多德时代到古典自然法时代:市民社会=政治社会、文明社会。
②德国古典哲学繁荣时期的黑格尔提出:
   市民社会是市民私人领域及其外部保障构成的整体。
③马克思的市民社会观:市民社会是政治国家之外的单纯的私人利益关系,我国的民事立法也是在1979年十一届三中全会后,推行了有计划的商品“经济”之后,才得以发展,而进一步的飞跃发展则是发生在1992年邓小平南巡讲话中认为资本主义也有计划,社会主义也有市场,计划与市场只是两种不同的经济手段,之后实行了建设有中国特色的社会主义市场经济,其原因便在于市民社会在市场经济中有很好的发展。
2、市民社会与政治国家是个分析的范畴
①市民社会作为私人利益的抽象与作为公共利益的抽象的政治国家是相对应的。
②任何一个人都担当着双重角色,过着双重生活。一方面是游逸于市民社会的市民,另一方面又是徘徊于政治国家的公民。
③市民社会以权利为中心,政治国家以权力为中心。
④市民社会最重要的关系是商品交换关系
政治国家最重要的关系是权力动作关系
3、市民社会也是一个历史的范畴
①市民社会是阶级社会的产物
②市民社会与政治国家在事实上并非始终分离。
4、市民社会与政治国家的协调,(二者虽然对立,但不对抗)
(当市民社会出现混乱的时候由政治国家来协调)
①构筑市民社会以对抗政治国家中权力的专横,这么做原因何在:
   权力容易被滥用(孟德斯鸠:以权力制约权力,防止权力被滥用,但权力与权力团结,仍然无法达到制约的目的)
   权利可以控制权力:⑴权利与权力之间成反比关系。⑵权力的可接受原则:权力的延伸范围不取决于法律对权力设定的界限,而取决于权力和权利的关系:只要权利者接受权力的影响,证明权力者能证明自身权力行使的正确。
②通过权力调和权利,用力量调和利益
  将权力 引入市民社会的三部曲:引狼入室→与狼共舞→被狼吃掉
三、民法的调整方法
(一)以事前调整为主,事后调整为辅
1、民事主体制建市场主体准入机制
2、民法上的客体制告诉我们哪些东西为民事法律关系的目标。
3、民事法律代理制度为当事人塑模式指航向,作补充性规定
4、绝大部分规范给民事主体事前指引
5、民事责任调整机制属事后调整
『注』刑法是以事后调整为主,民法中四分之三将规定注于人的行为来反社会。
                                 第二节    民法的性质
一、民法为私法
(一)公法与私法的划分(源于古罗马)
1、权益说
(二)私法的特征:
1、国家通过间接干预尽量减少直接干预,从根本上排除行政干预,使当事人有自治权,自己设计权利义务,只有当事人之间的纠纷不能协调解决,国家才以仲裁者身份出现进行裁判。
eg :私法的使命是为当事人确立一种自由竞赛规则,创造公平的环境。
(三)反对公法与私法划分的理由及批判
1、以为公法与私法的划分抹杀了法律的阶级性
2、公法与私法的划分标准不统一
但是虽不统一,大体上的感受有比较明确的相对的公与私的分别
3、人类进入200后,公法与私法逐渐融合两方向:①公法私法化      ②私法公法化——更有代表性。
    如无公与私的划分则何谈两者融合。
    私法公法化本质上非公法吞并私法,而是公法的原则用来推动私法,保护处于弱势地位的人的私法利益,满足私法主体的利益。
(四)民法的地位:受宪法领导的第一层级的部门法(从效力上认识)
1、民法与生活的关系:
   来源于生活,反映生活品质,教人为人处世。被喻为一部生活的百科书。
    民法虽博大,但十分接近生活。
2、民法与人的关系:
    民法成就,关心实现人,以人作为终极价值关怀。
3、民法与商品经济的关系:
   它是对商品经济调整的最出色的法律反映。
4、民法与文化的关系:
    民法中的身份平等,私权神圣,意思自治等原则与现代文明的精神一致。
5、民法与法制的关系:
   现代的法制理念是:自由 、公平、正义,它也是民法所要实现的,民法是法制改革的支点,法制的基石。
6、民法与其它部门法的关系:
   民法是其它一切部门法的基础,其它法来源于民法,为捍卫民法尊严,民法占据了部门法的半壁江山,是最亮丽的半边天。
二、民法为权利法
结论:民法以权利为本位,是一张写着人民权利的纸,民法典是一部人民自由的圣经。
(一)内容上:一切的民法制度以权利为轴心构成。
eg 我国的民法:
1、民事主体制解决权利行使拥有者问题
2、诉讼时效规定权利受法律保护时间
3、规定的具体权利:人身权、债权、知识产权。
4、民事责任制是对权利的强制保护
(二)从民法立法技术上看,绝大部分民法规范表现为授权性规范(与强制、禁止性规范相对)表现为??????可以??????能够??????,表现尊重自由,扬溢个性的权利法。
(三)宪法努力提倡私权神圣,是实现人权的保障(在我国,私权长期得不到保障,公法与私法的关系被滥用)
eg  :国家征收用地,推倒人民的房子
(四)“为权利而斗争,也是为法律而斗争”——耶林(德)
1、只有斗争才能抵抗对权利的侵害,对法律的挑衅。
2、为权利而斗争是权利人对自己的义务“人的生存既有肉体,又有精神生存,表现为精神权利的主张”
3、为权利而斗争是权利人对社会的义务(任何侵权行为不仅侵犯个人利益也侵犯了社会秩序)
4、为权利而斗争的中心是培养抵制权力侵害的法律感情与法律意识
   ① 要努力提升普通民众的法律感情,法律意识,依法办事,维护自身的权利便是最高的道德标准。
   ②要培养执法者的法律意识。
三、民法为人权法
它确立了合理的人性观点,规范了人的行为,以人为终极价值关怀,在民法慈母般的眼中,每个人都是一整个国家。
(一)民法中的人是本原意义上的人,而非法律的抽象
1、民法中的人是市民社会上的市民,他们立足的基本场所是商品交换的市场,他们具有追求利益,最大限度地焕发自我的品质,故法律对他们不能作太高的要求,而只可要求他们不做坏事即可,此外,应让他们最大限度的实现自我
2、法律上的人立足的是类似于教堂的地方,面对各种教义,他们显得无比庄重、虔诚,因此法律对他们的要求是较高的,不做坏事是最起码的要求,更高的要求是从善入流,要奉献而不宜索取。
eg ;一位歌手一出场,出场费几十万,而一名在战场上浴血奋战的战士,即使战死,抚血金也不过两万,缘前者是市民社会的市民,后者是法律上的公民。
(二)市民社会上的人洋溢着血肉与感情,而政治国家中的人经过较高道德水准的雕琢,而显得不太自然,但事实情况是只有个性解放到一定程度,才会兹生一种自然流露的奉献的热情。
eg :猪八戒虽贪财、贪色……。但应该说他是一个充满了缺点的好人,而唐僧则是人们敬仰的不大现实的好人。
(三)民法中人通常假定为理性的经纪人,民法尊重其理性的选择:所谓理性的经纪人是指要求实现自身利益最大化的人。
四、从民法的性质出发,应树立的基本的民法观念:私的观念、自由的观念、平等的观念、权利的观念——这些是孕育民法的根基。
                         第三节       民法与相关法律的关系
一、民法与商法的关系
(一)何谓商法
     相对于民法调整纯民间的消费的关系而言,商法则是调整那些规模比较大,以经营盈利为目的的法律。
(二)商法是民法的特别法
1、商法从总体上从属于民法
①调整对象:都是调整平等主体间的市民社会关系
②民法的基本原则也是商法的基本原则
③民法制度孕育了商法制度,商法制度是民法制度的具体化
eg :民法上的民事主体制度中的法人制度对应商法中的公司法……所以在划分部门法时,不能将商法独立划入部门法,而应是民商法
2、商法相对于民法的一般内容具有其特殊性
①在主体上,民法是以消费为主要内容的市场参与者,他们试图通过交易获取消费资源,而商法的主体则是以经营为目的的商人,他们则通过交易获取盈利
②调整的社会关系是完全不一样的
民法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系,而商法调整的是限于商人之间的一种财产关系。
③商法是具有 国际性的,民法则具有民族性(如婚姻家庭关系)
④商法具有灵活性,而民法具有惯性
⑤商法具有很强的技术性,民法则是来自生活的百科全书,
⑥商事主体具有盈利性
民事主体为消费而交易,商事主体为盈利而交易
⑦商法特别注重和确认交易的便捷与安全,于是将民法上的一些制度推向了极限
eg :快速主义(短期时效诉讼)、公示主义(上市公司的财务报告和基本情况要公示于众)、要式主义严格的格式要求)、严格责任、外观主义(信赖外观)
⑧商法是组织法与行为法的结合
民法是一部行为法,为民事主体塑造了行为模式
商法不仅塑造为行为模式,还花了相当力量规范商事组织程序
(三)民商法的立法选择
1、民商合一   强调商法从属于民法,制定一部统一的民商法去统率所有的民事和商事规范,不存在独立的商法典
2、民商分立    强调商法的特殊性,民法典统率民事规范及其单行法规,商法典统率规范及其单行法规。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:18:26 | 显示全部楼层
3、我国民商立法的现状与未来
我国一向主张民商合一   reasons
①民商分立是建立在一个相对独立的商人阶层的基础上的,而我国不存在这样一个阶层
②由于民商法调整的都是平等主体间的法律关系,若奉行民商分立,则有意突出 商法的特殊地位,将破坏民法的平等原则,市民社会的性质是一样的,接受调整的法律也应是一样的。目前“身份立法”转向行为“平权立法”是总趋势,不可逆流而上。
③民商分立的话会割裂市场的统一性。
全国统一的大市场不能从条、款、质上进行分割,经营市场与消费市场是相互连结,不可分割的。
④民商分立存在在巨大的立法技术困难
若民商分立,商法只规定一些自己的内容,则会显得很贫瘠,若采用民法的基本原则,则无疑是走向了民商合一。
⑤民事关系与商事关系在现实生活中有时是区分不开的。
eg :甲商品房开发商与自然人乙签订了房屋买卖合同,其间关系如何?甲方为商事主体,乙方为一般民事主体。
⑥民商合一也并不意味着用一部民法囊括所有的商法内容而是说制定民法典后,不制定商法典,但制定一些单行法规来补充商事立法,如现行民法的票据法,海商法等单行法规。
③民商合一是现仿民商立法的基本趋势
二、民法与经济法的关系
(一)有关经济法概念的争论:
1、大经济法:凡与经济有关的法律规范的总和,包括民法、刑法、行政法所涉及的有关财产的规范
2、经济行政法:经济法从属于行政法之下,是行政法之下涉及经济内容的那一部分。
3、学科经济法:经济法只是为了便于学习而设立的一个学科,而不是一部法律。
4、纵横统一论:经济法调整纵向经济关系以及含有计划因素的横向经济关系。
5、国家干预论:经济法调整与国家干预相关的经济关系。
(二)民法与经济法争论的新视野
    由民法与经济法局部交合的领域,商法得出商法公法化即商法经济法化,同时也代表民法在公法化过程中的领头羊的地位。
但民法学者认为商法是民法的一部分 ,缘其调整基本上平等主体间的权利义务关系,故谈不上商法是民法与经济法交合的领域。
(三)民法与经济法浅层次的区别
1、民法推崇意思自治而经济法限制意思自治。
2、民法对市场主体进行平等保护而经济法则进行偏重保护。
3、民法从微观角度入手,而经济法则从宏观角度入手。
4、民法重视经济目标,而经济法重视社会目标与生态目标。
5、相对于经济法,民法更具国际性,而经济法相对于民法更具有本土性。缘其:经济法反映着的是国家的经济政策,而国与国之间的经济政策是不一样的。
6、民法的稳定性较强,而经济法的稳定性较弱。
四、民法与经济法深层次的区别
1、对市场主体的假设不一样:民法假设市场主体是匀质的当事人,而经济法认为市场主体 ,未必理性;而是主张市场主体张扬自我个性,故经济法对市场主体侧重保护。
2、对市场整体的假设不一样
民法认为市场整体等于市场个体简单的相加。
经济法认为市场整体不是市场个体简单的相加,社会整体的利益会因个体利益的实现而削弱。
3、对政府和市场的关系的认识不一样
民法认为市场是万能的,而政府是无能的,被动的。
经济法认为应正视和尊重政府调控市场的能力。
(五)我国社会主义商品(市场)经济的法律调整
1、民法与经济法在范围,社会认知度上存在此消彼长的关系。
2、民法正向社会本位化之路迈进。
第四节      民法的发展
注:此处的民法指的是大陆法系的民法
一、民法法系的演变与形成
1、民法最初起源:古罗马法
包括大内容:①古罗马的十二铜表法——揭开了西方法律形成文化的序幕
②查士丁尼的国法大全:a、《查士丁尼法典》b、《法学阶梯》c、《学说汇编》d、《查士丁尼新律》
③天才造就的罗马法学繁荣
2、西罗马帝国灭亡之后,罗马法与寺院法,日尔曼法并用。(中世纪)一是西罗马帝国的灭亡,一是教会势力很强大。
3、罗马法的复兴与注释法学派(11世纪以后)
4。近代的法典编纂运动:
①1804《法国民法典》结构上追随《法学阶梯》分为三编:人法、物法、诉讼法、但在内容上删去诉讼法,而分为以下三编:人法各种财产权利,各种财产权利如何取得。
    它的伟大在于:a、将实体法从程序法的压制下解放出来。b、创立了三大民法原则:所有权绝对原则,契约自由原则,过失责任原则。
②1896《德国民法典》它在结构上具有独特之处,形成了民法总则,且更关注逻辑,曾有人称其为一部优良的法律计算机。
③《瑞士民法典》揭开了法律现代化的序幕
5、我国民法的沿革
①清未的修律制度,民法纳入律中。1911《大清民律草案》
②北洋政府1925年的《途民法修正案》,宣布《大清民律草案》中不适合共和政体的法条不予适用。
③1931南京国民政府颁布了《中华民国民法》——我国迄今为止唯一一部民法典,目前仍适用于台湾。
④建国后,4次起草民法典,前3次均未有成效,第4次1982年见一定成效,但由于形势变化太快,最终放弃而只是以民法通则的形式规定。
二、由近代民法向现代民法的递变
近代民法指受法国民法典,德国民法典的影响的民法。现代民法指从瑞士民法典开始的民法。
(一)递变的具体标志
1、由抽象人格到具体人格
①为何近代民法提倡抽象人格:
a、由于那时生产者与消费者、雇佣者与劳动者的对立还未形成。
b、人们可以不断变换其位置,有助于消除存在的轻微的不平等。
②现代民法提倡具体人格
a、人与人的差别变大,形成利益对立,角色轻易不能转换,于是开始注重侧重保护。
b、1801梅茵《古代法》中提出要从身份①→契约转变到契约→身份②的复归。(身份①:指与特权联系,基于出生而取得的优越地位。身份②:指与社会角色联系)。
⒉从契约自由到契约社会化
①近代民法认为抽象人格为完全平等的主体,可完全自由地表达自己的意思,在契约形成中具有决定性作用,而无视具体人格在的差异与不平等。
②现代民法则充分认识到具体人格的存在与差异,认为契约的订立不只是当事人自由意思的表达,更是一种社会化的行为。
⒊从所有权绝对到所有权社会化
   所有权是指私有财产神圣不可侵犯:
①近代民法对所有权的客体进行无限宽阔的界定,如对土地的所有权可下及地心上及上空,而且对所有权人的权能不加任何限制,将所有权神化。
②现代民法则寻求所有权社会化,表现为与上对应的两个方面。a、限制所有权的客体。eg:对土地的所有权只能及于表层,而不包括表层以上的空间权。b、限制所有权的权能:内部限制(赋予权利人以义务,权利义务相包容以限制权利。外部限制:权利人行使的权利不能滥用。)
4、从过失责任→无过失责任→公平责任→社会责任
过失责任:由于自己的过失行为而引起他人利益的损失,要承担责任
无过失责任:即便你无过错,但由于是你的原因造成的他人的损失,也要承担相应的责任。
公平责任:凡是事件的参与者,面对损失,为公平起见,人人有份承担。
社会责任:责任保险、社会保险。eg:司机甲向保险公司投保,若发生事故,由保险公司赔偿,事实上保险公司的赔偿责任是由社会共同承担的责任。
(二)递变所蕴含的抽象精神
1,由个人本位到社会本位
   近代民法:17、18的古典法学派便是积极主张,极力倡导自由、平等。宣扬个人激进主义,以个人为本位。
   现代民法:自由超过了法律的规范便只能是走向束缚另一端,倡导理性精神,追求社会本位,在兼顾个人本位的同时。
2、由共性法到个性法
   近代民法:尊重共性而无视个性,有自然人法人的权利能力和权利行为能力,却不去考察是否每个个体都相应具备了权利行为能力,为何要去考察个体权利行为能力呢?
①权利能力是与生俱来的有共性性,不必个别考察
②权利行为能力表现为意思能力:a、意识能力,识别能力b、意志能力,控制能力
  故权利行为能力因年龄,精神状况的区别而有差别,具有个性性,虽然民法的确具有很多的共性,但近代民法却将共性神化,将无视个别意志推到了极限,有违于人们期待的目标。
    现代民法则提倡兼顾个性,主要表现在以下二个方面:
a、从契约到身份复归的运动
b、从一般正义到兼顾个别正义——eg:法人人格独立制→法人人格否认制
    甲、乙、丙合开了一家有限责任公司丁,丁一经成立便取得法人人格独立。甲、乙、丙平起平坐的民事主体地位,丁若负债的话,只能以甲、乙、丙投资于其的资本来偿还债务,如若不足,不能向甲、乙、丙再索要投资资金。——保护大部分人(甲、乙、丙)的利益视为一般正义,法人的有限责任能力。重
    若甲为丁公司的控股股东,在利用丁公司进行控制以谋取私利之后却陷丁公司于困境,同时债权人上门索要欠款,却发现丁公司无什么东西可以抵债,如若此时又由于法人人格独立制度的存在,在债权人发现甲为幕后黑手上门讨债而甲以其制度回敬债权人时,债权人的个别利益便无辜遭受了损害,鉴于此种情况,现代民法又出台了“法人人格否认制度”只要债权人能拿出甲操纵丁非法为已谋利的证据,便可依“法人人格否认制度”索回欠款
⒊由封闭法到开放法
①近代民法努力构造民法的封闭体系:a、将民法从社会生活中孤立出来,将其成就为纯粹的法律科学。 b、排斥法官的作用,而将法作为立法者的法。
②现代民法追求开放的民法:a、主张民法向社会开放,民法应来源于生活服务于生活。 b、向法官开放,赋予法官自由裁量权
⒋由梦幻到现实法
  现代民法对近代民法中那些建立在天才的假定之上的,兹生于梦幻王国的系列假设提出了质疑。
①民事权利的主体并不是自身利益的最佳判断者,因而经济人的假设是不成立的。
②民事主体缔约地位完全平等是不可能的,人总是生活在一定的经济背景,经济生活中,地位不可能完全平等。
③当事人之间的契约不得涉及第三人,完全自由竞争的市场的假设是不可能的。
④现代民法还是从近代民法只追求自由平等中走出来的,更多现实去实现价值追求的多元化:追求自由、正义、秩序、安全。

三、我国民法典的制定
(一)民法典不应为世纪性所累
(二)现代编纂民法典并不见得会造出恶法
(三)为谁制定民法典
①法国民法典用平实的语言,让平民大众更能接受
②德国民法典则更多地凝结了法学家们长期的理论研究成果
⒊我国的民法典面向人民,而不是一部让法学家们自显自示的学术性极强的“民法天书”
(三)民国法典的基本定位
(一)个人本位与社会本位的选择
⒈大多数人的观点:个人本位与社会本位相结合的折衷想法,原因:①由于近代民法向现代民法发展的一个基本趋势就是由个人本位向社会本位发展,故不应逆时代潮流。
②但是不能完全主张社会本位,这样便会违背井离乡民法是权利法的本质。
且作如下分析:义务本位、权利本位、个人本位、社会本位。
a、义务本位:只承认极个别人的本性,而将大部分人不当人看,它由不同身份不同等级再产生出不同义务,又由义务的不同确认了身份,等级,它在本质上是非人的本位。
b、权利本位:与义务本位相反,它承认绝大多数人都是权利的主体,享有权利,是人的本位。个人本位,社会本位都派生于权利本位。
c、个人本位:以个体为本位,是权利本位,且将个人权利烘托到一定高度,但它不是超出社会本位之外,而是说个人权利的总和等于社会权利。
d、社会本位:提倡个人理性与社会理性存在冲突,社会权利并不是个人权利简单的相加。
e、古代法→近代法是义务本位→权利本位,是个质变的过程。
   近代法→现代法是在权利本位内部由个人本位→社会本位,只是一个量变的过程。
显然持“结合观点”的人将个人本位与社会本位的实质内容孤立开来了。
2、正确的观点应该是社会本位
   其实社会本位已经代表了个性的张扬,是个人本位更合理的发挥的舞台,它是对二者关系的认识的进一步深刻。
▲(二)如何看待概念法学的内容
1、概念法学是一种僵化的logic崇释的法学方法论。是德国民法典制定之前生成的法学方法论。
2、它的思想精髓是:
①在法律渊源上独尊成文法。
②法典的逻辑的自呈性:法律概念精确,且内容十分完整,包涵过去,预见未来,内部逻辑绝对严谨(不出现法律冲突)
  法律各制度间绝对协调。以自认为是永恒正确的东西来扩大未知领域,认为民法典功能无极限。
③彻底否定法官的能动性
④法律解释的纯粹的逻辑操作性
a、说文解字  体系解释:联系篇章位置环顾四周而作出 的解释。
⑤在法律领域只讲合法性,不讲妥当性,只讲安定性,不讲调整性
3、我国长期受概念法学影响的后果
①造就了法官拒绝审判
②导致法官的懈怠腐败
4、概念法学之所以有生存的空间的原因有如下几点:
①法的构成奠定了分析法学的基础(就方法论而言,概念法学从属于分析法的构成包括三部分:法的价值,由自由法学派研究。
法的逻辑性,由分析法学派研究。
法的现实性,由社会学派研究。
②我国缺乏分析法学的传统
eg:法的概念含混不清:联营、承包。
③分析法学方法论在西方法学中并未消失
    所以我们对概念法学的态度应该是:通过运用它而超越它,运用概念法学是说充分运用其中具有合理性的部分,超越它就是说不能受困于它。
(四)民法典的体系
⒈总体结构风格应选用德国的编制结构,而立法技术上应采用法国的模式。
⒉人权法的定位:独立成编
⒊债权法的构成:a、传统的是:总论、合同部分、侵权部分、不当得利、,无因管理
                b、应采用的是:总论、合同部分、侵权行为法
                        第五节      民事权利
一、民事权利的概述
(一)概念:①发益说(利益说)      ②自由说       ③法力说:是一种强制保障手段
是受法律保护在法律规范之下的民事主体追求一定利益的意志自由。
(二)相关概念比较
1、权利、权限:主要有监护权、代理权,但民法通则规定监护人应当对被监护人形成的是一种责任,构成的是不利益,质上不属于权利。
2、权利、权能:权利的运动方式。民事权能是民事权利得以实在化,得以实现的手段(债权)代位权、撤消权。
eg :所有权(权利)→(追求)利益→(通过)付标的物的占有、便用、收益、处分四项基本权能。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:18:50 | 显示全部楼层
3、权利、权利能力:
①民事权利能力 反映的是民事主体与国家的关系,权利反映的是民事主体相互间的关系。
②有关民事权利能力的规定是强制性规定,当事人不能以自己的意思将其排除,是刚性的,而民事权利则是自由的代名词,这点与第①点区别是密切相关的。
③权利能力是享有民事权利的能力与承受民事义务的两位一体,而民事权利与民事义务是截然分开的,except(宪法中规定的受教育和劳动既是权利 又是义务的规定)
④民事权利能力与民事主体伴随始终
  民事权利却不一定:生命权是与民事主体伴随始终的,而债权则随债的清偿而消失。
⑤就自然人而言,普天下民事权利能力一律平等。就民权而言,不同自然人享有权利的内容千差万别。
⑥民事权利能力与民事权利的联系。
    民事权利能力 是取得权利的前提和资格,权利 是凭借民事权利能力而收获的法律上的利益。民事权利能力导致民事权利的产生,民事权利的存在离不开民事权利能力。但问题又出现了。
(a、继承法规定:胎儿也享有继承权。 b、法院判决XX对已故的海灯法师造成了名誉的侵害)
→有些情况下,民事权利与民事权利能力是可以分离的。  
二、民事权利的分类
1、按性质分:①绝对权→所有权(对世权):权利主体特定,义务(需不作为)主体不特定。②相对权→债权(对人权):权利主体,义务主体都为特定(需积极作为)
②examples
a、甲与乙签定买卖合同,甲欲将一只狗卖与乙,5月1日完成交货…但4月30日狗被丙偷走,于是当乙要求甲交付狗时,甲说你找我没有用,你去找丙吧。
b、甲(某单位)与乙签订承包经营食堂的合同,内容大致为:乙每年支付5万元,甲对于乙的其它一切盈利负债均不承担责任。一年之后乙对丙负债100万,乙偿还不了,于是丙找到甲,甲以合同为由拒绝支付。
c、甲与乙签定买卖50寸彩电100台的合同,乙在彩电未到手时,又与丙签定了转卖合同,结果最后甲不能交付彩电致使乙也无法交付标的物给丙,丙找乙要货,乙说我们应联起手一起向甲去要。
以上三个例子物是基于合同产生的权利,是种债权,是一种相对权。
   例a中乙不能听甲的话去找丙,因为乙对狗拥有的只是债权,而非所有权,是对人(对甲)的权利。
   例 b中,基于合同的相对性,甲与乙间的合同只对当事人发生效力。而不能作用于不知情的第三人,是其行为本身前是无效的合同。例c中各自的债权应找各自的债务人,丙无权找甲要货。
债权为相对权
2、以权利 的行使方式为标准:支配权、请求权、形成权、抗辩权
①支配权:是对标的物进行直接的排他的控制,管理、支配的权利,支配权的实现不需借助义务人直接的协助,支配权在义务人面前有绝对的权威 。   物权既为典型支配权,还有知识产权,人身权,可以说所有的绝对权都是支配权。
②请求权:依据一定的基础,请求他人为或不为一定行为的权利,它是民事权利体系的中心枢纽,请求权人在义务人前需借助义务人的行为来使自己的权利得以实现。
债权就是典型的请求权。表面上是若义务人不去为或不为一定行为,权利 人的权利便无法得到满足,请求权是一种很弱的权利,但当请求权借助了法律的权威,国家的强制力的保障后,便形成了一种most important 的权利。
③形成权:凭权利人单方意志就可以变动相应民事法律关系的权利,它与支配权有相似之处:既权利人的意志是至高无尚的。但要注意形成权单方作用的不是特定物,而是一种特定的法律关系。
eg :引撤消合同的法律行为中的撤消权。
④抗辩权:是请求权的对立面,它正面对抗请求权。
   消灭的抗辩权:置请求权人的请求彻底否定。(eg :诉讼时期完成后的抗辩,民法通则 第135条)
   延期的抗辩权:不从根本 上否定请求权人的请求,而是将请求权推延(eg 同时履行抗辩权,它不导致合同的解除,只是将履行合同的时间推延,担保法上的一般担保辩权。担保分为:一般担保,要求债务先由债务人清偿不足再由连带责任担保,同生共死。
保人清偿,若债权人直接向一般担保人索要债务,担保人可提出先诉(检索)抗辩权)。
4、以权利的相互关系为标准:主权利、 从权利(从随主原则)
5、以权利间的派生关系:
原权:是产生救济权的原权利(所有权、支配权。)
救济权:是原权遭遇侵犯,权利人通过自己的公益手段排除伤害的权利(请求权、形成权)
6、是否具备权利的全部要件:既得权 、期待权(需某事实的产生才能转化),但这种分类不觉有不妥当之处,原权利的基本表达就是指一种可以不为某种行为的可能性,其实就可以当作是一种期待权→以权利能否转让:①专属权:依附于一定的主体,不能转让。
         ②非专属权。
三、民事权利的行使与保护
(一)民事权利 的行使
    让民事权利蕴含的利益实在化,使民事主体的意愿得到满足的手段,但它必须遵循诚实信用原则。否则便会造成权利的滥用(有些地方将禁止权利滥用作为了民法的一次基本原则,但有些地方没有,原因是它仅与权利行使有关且归属于诚实信用原则)。
1、禁止权利滥用不同于侵权行为:
①权利滥用与正当权利的行使有关,侵权行为无所谓权利。
②目的的不同:禁止权利滥用是为了限制权利和保护公共利益。侵权行为的规定则是为了保护他人。
③是否以故意为要件:权利滥用要以故意为要件,侵权行为则不需以故意为要件,过失侵权行为大量存在。
2、权利滥用的构成
①需正当的权利存在
②需权利行使的行为可能危害他人与社会(包括现实的和潜在的)
③权利行使者滥用的故意应根据一些相对客观的标准来评判:a、权利人行使权利缺乏正当的利益。b、选择有害的方式行使权利。c、行使权利给他人造成的损害大于权利行使的获得的利益。d、行使权利明显不符合法律赋予的目的。
3、权利滥用的后果
①以承认权利,否认权利行使的效力为原则。以限制和剥夺权利为例外。
②以法律行为滥用权利→法律行为无效;以事实行为的方式滥用权利→责令停止危害行为。
若造成现实损害都应予以赔偿。
△考虑到对故意的认定比较困难,近年来,有越来越多的学者主张放弃“故意”采用客观的观察——社会容忍限度的理论。
(二)权利的保护
    私力救济:非常主动及时,便捷、但缺乏程序的规范,陷入任性与无序。
    公力救济:不主动及时。
1、公力救济不断取代私力救济是现代法制文明的重要特征。
2、私力救济的几种表现形式:正当防卫、紧急避险、自助行为。
①正当防卫:与刑法上的差不多,超过必要限度要负民事责任。
②紧急避险,与刑法上的可以对照,但是要复杂些具体如下:由于紧急避险造成第三人的损失,无人需承担民事责任,但此意不能绝对化。利益损失是此消彼长的关系,若一味侧重避险受益人的利益,而不采取适当措施保护受损失者的利益,是不公平的。
eg :a、甲有一只狗,某日丙对狗进行挑逗,要它去追赶乙,乙受惊,为避险打翻丁的一车
西瓜watermeton  此时丁的损失由丙赔偿。
b、案情同上,但无丙存在(无人挑逗狗),责任由狗的所有人甲负担。
c、若狗无主人,但无人挑逗而去追赶乙,责任由乙负担。
d、若狗无主人,但追赶的是另一名小孩,乙见状将 小孩抱起逃走,责任由小孩的监护人承担。
(二)结论:紧急避险应由人提供一定的补偿,一般情况下由引起险情的人承担,若不存在引起险情的人则由受益人进行适当的补偿。
③自助行为:在情况紧急,来不及采用公力救济的情况下,当事人所采取的为保护自己的权利的行为,但是在自助行为实施之后,一旦公力救济有可能应立即停止自助行为,采取公力救济。
3、公力的救济方式:国家权力,强制力中心手段是诉讼。
①确认之诉:双方均争执不下,无法从容行使权利,上诉至法院,由法院确立。
②变更形成之诉:如合同在经济利益上显失公平,上诉法院要求调整。
③给付之诉:(是最基本重要的诉讼)如买卖合同,卖方未交付标的物,诉之法院要求强制交付。
4、民事责任    目前:单独成章
               以后:不单独成章,违约责任归入合同部分,侵权责任归入侵权的行为部分
5、权利的保护问题、时效、证据特殊制度不应独立成编。
6、关于实体法与程序法的关系:过去:严格区分
                           以后:给程序法留一点空间
7、知识产权,婚姻继承是否要纳入民法典
一般认为应纳入其中,但有人也认为若一定要将知识产权法纳入民法典中,会使民法典左右为难。

第二章  民法基本原则
第一节    民法基本原则总论

一、民法基本原则的概念
    是指那些效力贯彻民法始终为其他一切民事法规和制度的指导性准则,是对市民关系本质和规律的集中反映,是克服成文体局限的工具。
(一)民法基本原则的几个特点
1、全局性
要避免两种极端主义:泛化,狭碍化
资本主义民法的三大原则是:所有权绝对、契约自由、过失责任原则,但它们分别是调整合同侵权行为的原则,并不能支配整个民法体系。
2、基础性:民法基本原则是其他民法内容的依托。
3、模糊性(不确定性)民法的基本原则内涵与外延都不清晰。
4、非规范性:它并非完整的法律规范,仅仅只是客观的价值方面的指向,在正常情况下并不采用,但遇到的一般方法不能解决的问题却往往很有效。
5、强制性:它具有超然于一般的民法规范的权威性。
(二)民法的基本原则的作用
1、立法准则的作用
2、行为准则的功能。
3、审判准则的功能
   (法律无规定的情况,被迫采用它的能动性,法律有规定的情况,也能在法官办案的过程中起到事半功倍的效果。)
4、造法的功能
eg :①根据公平原则,定金的原则应该是:甲向乙付10万元定金,若甲违约,10万元归乙,若乙违约应将10万元还甲,同时要并还20万的利息。
②甲有幅画,乙欲购买,甲不舍,乙便要其借与二天,甲同意了。乙画到手后,乙将画以十万卖与丙(丙根本不知道画不是乙的)第二天乙又以二十万从丙处买回,第三天甲索画,乙搬出“善意取得制度”说画是从丙处购得的,不还。
    此案根据诚实信用原则,应保护丙的利益,而乙的利益可以不予以保护,应将画退还于甲。
三、民法基本原则的本质
(一)民法基本原则是司法分享立法的产物
以前主张的“三权分立”主张立法权与司法权相互独立,但事实上这么做对立法是种嘲弄,对法治是种实难,所以立法与司法应相互融合,但若变成“法随言出”的局面又会导致权利的滥用,为了让法官染指立法,又不至于离得太远,于是基本原则便应运而生。
(二)是折衷主义认识论的产物
1、理性主义认识论(1617.18.c)(Euroyua)
人类的认识能力是至高无尚的,可以穷尽一切,不但可以认识过去,现在,还可以展望未来,于是立法长期受到这种思想的鼓舞,便创造了自认为是兼容并包,无所不能的民法典.
2、经验主义认识论(16.17.18世纪)(英国)
人的认识是十分有限的,充其量只能是认识事物的现象,把握现在,于是立法者受这种消极情绪的影响,并放弃了立法工作,而是直接将法律重心转手法官,让他们各案具体处理,既所谓的制例法.
3、马克思主义认识论,历史唯物主义认识论,就人类整个的进程来看其认识能力是无限的,但就某个具体历史时期而言,其认识能力是有限的,是为折衷主义的认识论。在这种观念下要制定法,但不能抱负太大,要在制定与不制定间找到平衡点——基本原则。
(三)民法基本原则是折衷主义人性论的产物
1、一般对人性的见解分为两种:性本善与性本恶
    若性本善则会影响立法者不用去制定太多的规则来约束法官,约束民众。
    若性本恶则会影响立法者制定大量的规则来约束法官,民众。
   于是是性本善还是性本恶直接决定了制定法典的详细程度。
2、但单纯用性本善或恶去评价一个人是不公平的,不准确的,为了在恶(制定法律)善(纠纷信任)谋得相对的平衡,于是产生了民法基本原则
第二节      民法基本原则各论
一、平等原则
(一)含义:民事主体具有独立的法律人格,主体间意思自由,在经济利益 上,实现等价有偿。
(二)平等原则在民法中的地位:它是对市民社会关系本质和规律最为集中的反映,区分民法与其他部门法尤其是经济法的根本标志是法律面前人人平等的宪法原则在民法中的具体化。
(三)贯彻平等原则应注意的原则事项
1、坚决反对身份与特权
①诚然在我国的社会主义社会中是对不平等的社会的彻底胜利,但不可否认,存在很多不平等的事实,但是在现实社会中,不平等是绝对的,平等是相对的,若相对平等做最好便是平等了。
②私法上的权利不能以公法上的权力为基础
eg :禁止国家机关办企业。
2、坚持程序的平等(机会的平等),而不是实体的平等(结果的平等)
   民法提倡,追求平等,也给平等提供了出发点、机会。但在起跑之后,基于个人的经历不同产生不平等的结果是在所难免的,故民法也尊重这样的差别,而不是为了一味追求纯而又纯的平等,拼死拼活,不顾实际把人都绑在一起共同进退。
3、在立法上,实现由身份立法向平权立法的转变
①身份立法:根据身份立法的不同,针对其行为作不同的规定。
②平权立法:不论身份如何只要是行为一样,相应的规定也一样。
4、民法正视事实上的不平等,但不会也不能采用强制性手段清除,而只能寄希望于公法来调整,也只能利用法律手段,而不能通过暴力行为。
☆二、意思自治原则
(一)含义:民事主体独立表达意志,排除国家权力和其他民事主体的干涉。
(二)依据
1、它是平等原则必然的逻辑结论。
2、所谓经济人的假设,认为人有能力做出正确的决策。
(虽然这种假设一度遭受否定,但并未破产)
(三)贯彻意思自治原则应当注意的几个问题
1、在立法上尽力能使用注意性规范。
2、在经济政策上,由集中决策向分散决策转变。
   虽美其名曰“民主集中”决策,但不免泯灭自由意志,而分散决策不同,它尊重自由意志,而在尊重自由的那一刻,也是利益最大化的一刻。
3、应当确保市场机制的正常运行。排除市场机制的正常运行的因素:欺诈,胁迫等。
三、诚实信用原则(善意)
(一)概念(诚信要求:善意诚实,信用)市场交易道德的不同的行为表现(遵守←保护,违反←矫正,制裁)→实现利益平衡(当事人间与当事人与社会间)法官利用法律平衡利益,宏扬正义。由前面的一个动态角度的分析,可推导出诚实信用原则的概念是:它是正义的理念在民法中的具体化,是在遵守交易道德的基础上,谋求当事人的利益以便当事人利益与社会利益之间的平衡。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:20:08 | 显示全部楼层
(二)诚实信用原则在民法中的地位
1、是民法的帝王法则(立意平衡的理念)
①它直接代表了民法的价值的追求(正义)
②它也包容了其他一些民法原则权力不得滥用原则,公平原则(权力不得滥用原则不要背反市场原则)
公平原则应以诚实信用为基准
③它孕育了民法的基本制度,各个民法制度与诚实信用原则都有elationship  eg:同时履行抗辩权,不安履行抗辩权。
   民法能通则133条问题:
a、在行为能力人的民事责任是他自己的,由于他不能履行而转给其它监护人呢?还是原本就是代理人的责任呢?
b、若监护人已证明其已经尽到了监护人的所能做的一切,但为什么也只能减轻其责任,而不能免除呢?
c、若被监护人有财产,为何要被监护人的财产先行赔偿?
d、若被监护人的财产赔完了,不足部分为何要监护人减轻酌情赔偿?
e、“但书”的具体内容指的是什么?
  前提假设:
   甲为精神病人,乙为监护人,丙被甲用棒击中头部。
☆ 问题一:
   虽然精神病人在生理上是个人,但在法律上,在其承担民事责任的方面却不一定能称其为一个人,故他的民事法律责任应由其监护人承担,该责任是监护人本身的而非转移的。
☆ 问题二:
   试想乙尽到责任了,丙就应该无故遭殃吗?
   此处,甲的行为应视为一种风险,既然风险发生了,考虑的不应是风险的行为的直接责任人,而应是如何分配风险的问题,在风险 分配的问题应遵循以下几个原则:
① 风险与利益的同在(谁从风险处获得的利益大,对风险所负责任也大)。
②效益原则(谁能以最小的代价来避免风险,把风险分配给谁)。
③ 强者负担风险原则
   由于乙从甲处所获得的风险的利益是实际的,直观的,可对于丙来说却是无任何利益而言,所以虽然乙已尽到了所做的一切,但权利与义务同在,还是应该承担一部分责任。
☆ 问题三:
    若甲本人有100万,而乙只有10万,而丙的损失赔偿要15万。若放着甲的100万不动,却让乙做其所有,仍不能让丙得到满足,却徒让甲在“花丛中傻笑”。立意平衡从何而言。
☆ 问题四:
    丙无辜,乙也挺无辜的,乙在对甲的监护义务上已经尽到了很大的努力,对于从甲处获得的利益而言已经十分巨大,当然不能要求其再对不足部分负完全赔偿责任。
☆ 问题五:
   单位作为监护人时,应对不足部分,负全部赔偿责任。
⑷它使民法具有弹性(违约金利息的赔偿“回头取得”)。
四、公序良俗原则(魔法原则)。
(一)含义及其作用
1、含义
①公序
    公共秩序:是特定国家和社会存在和发展所必须的最一般的秩序,主要表现为法律秩序,也包括法律秩序身后的根本原则与根本理念,是对外在状态的一种表达。
②善良风俗: 是特定社会存在所遵守的最起码的伦理要求,以道德为中心的一个范畴。是对内在的一种透视。
③公共秩序与善良风俗不是一一对应的,即合理不一定合法,合法不一定合理。
2、功能
①授权法官去禁止那些应该禁止而法律没有禁止的内容,限制私法自治,弥补民法中强制性,尤其是禁止性规范的不足。
②也有逆法的作用,对于克服成文法的局限有很重要的作用,但与诚信原则相比也是及不上的,原因是民法主要是平衡利益做到利益的合理配置,而诚信原则恰好做到了这点而公序良俗原则主要是禁止一些不合理、不正常的行为。
(二)违反公序良俗的行为类型
1、违反国家公序型:违反国家政权(eg:法lun--gong)。
2、违反家庭公序:
eg:甲与乙为父子,但甲不但游手好闲且耗尽乙的家产,当乙没钱给甲时,甲还打乙,于是乙便要与甲断绝父子关系——这是不能割断的,源其基于血缘关系。
3、违反性道德
4、违反基本人格权保护的行为类型(威尼斯商人)。
   一切财产的救济只能作用于财产,绝不能建立在人格基础之上,但针对法官对一些不执行判决的人进行司法拘留的现象的解释是:债权人的债权只能基于债务人的财产,而当人民法院判决债务人偿还债权后,若债务人实在无财产可偿还,法院只能是暂停执行,待其有了财产之后再进行清偿,而法院针对的是那些有能力偿还却不偿还,公然挑战法律的威严,此时是可以对其进行司法拘留的。
5、限制经济自由型,破坏自由竞争的市场环境
eg:地方保护主义(显在的地方保护主义,潜在地方保护主义)
6、不正当竞争的行为(诋毁、挤压、倾销等行为)。
7、争取暴利行为(源于消费者不知道实际价格)
8、射幸行为(投机)
   射幸行为若是在符合一定程序的情况是合法的,如彩票,股票。
9、违反消费者保护法律(弱者保护)
10、违反劳动者保护法律(弱者保护)
(三)公序良俗原则的发展
1、从政治性的公序良序原则→向→经济性公序良俗转向。
   与市场经济运动无直接关系
   而经济性的公序良俗内部又从指导性的公序良俗→向→保护性的公序良俗转向(与市场经济有直接的联系)
2、从绝对的无效的(针对违反公序良俗行为的后果)违反公序良俗→向→相对(针对具体问题,应区别对待)的无效的违反 公序良俗转向。
   让它不发生当事人期待的任何效力   若是违反国家制度→手起刀落   
                                     若是暴利行为→应由消费者自己决定。
3、公序良俗原则调整当事人利益关系的职能不断扩大。
   原先公序良俗的重心是带有整体性的国家利益→公序良俗与诚实信用日趋接近。
五、各民法
     第三章   民事法律关系

一、民事法律关系的基本含义
    以 民事法律规范为基础,以民事权利 和民事义务为内容,以权利为本位、以主体平等,意思自治为本质特征。
(一)规范意义上的民事法律关系:法权模型,具有抽象性,规范性。
     事实意义上的民事法律关系:现实社会生活具体当事人间的民事法律关系。
(二)民事法律关系的认识意义
1、它们的形成符合从具体到抽象再从抽象到具体的认识规律。
2、要正确地实施民事活动,必须先行学民法典,若遇到具体的社会关系没有相应的规范意义上民事法律关系供参照,司法上的类推制度和立法 上重新创制新的法权模型以弥补民法规范空白就成为必要。
二、民事法律关系的结构
民事法律关系:1、静态结构     主体要素:权利、义务之所属;客体要素:权利义务之所附;内容要素:权利、义务(主体用来获取客体)
              2、动态结构:   法律效果——变动结果(或发生,变更消灭)。民法规范法律事实(变动原因)
三、民事法律关系的要素
(一)主体要素
1、参加民事法律关系,享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人
2、包括自然人、法人、非法人组织(合伙的组织)在特定条件下包括国家。
3、在一些民事关系中,主体是单独的或义务主体,在有些关系中则是复合的主体。
   单独主体:借贷关系(单方)
  复合主体: 买卖关系(双方)
4、民事主体的能力:民事权利能力,民事行为能力,民事责任能力。
①民事权利能力(法人格,人格)——人的法律主体资格是民事主体据此参与市民社会,缔结民事法律关系,拥有民事权利,承担民事义务的前提和资格,是一张参与民事法律关系的admission ticket
a、民事权利能力反映的是民事主体与国家之间的关系,有关民事权利能力的规定属于强制性的规定,不允许当事人以自由意思予以排除或享受,当事人也不能随意抛弃其民事权利能力,当然有关机关也不能剥夺民事权利能力。
b、有些学者将民事权利能力分为
  一般的民事权利能力:一切民事主体都拥有的前提与资格(eg:缔结合同)
  特殊的民事权利能力:部分特定主体拥有的前提与资格(eg:个体工商户从事的户内单位的商业经营活动,金融军工等自然人不能染指,只有法人才能从事的领域的活动)
△有争议的:把结婚能力视为一种特殊的民事权利能力
   结婚应该是人与生俱来的民事权利能力,之所以有所实质规定,是基于自然的心理,生理因素,是否能结婚应是一种行为能力,但问题在于把结婚作为行为能力也有不妥之处:不具有行为能力的人由其代理人代为履行其民事权利?那结果岂不可笑!
conclussion:结婚(特殊的绝不可能代理)不适宜在这个领域内多作探讨。
②民事行为能力
  民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的行为取得和行使民事权利,承担和履行民事义务的现实条件(应只是行为,即包括不法行为,属于一种事实行为。)是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。
a、广义的民事行为能力:民事主体从事合法行为能力;民事主体对不法行为承担责任的能力(民事责任能力)。
   狭义的民事行为能力:只是指民事主体从事合法行为的能力(一般情况其义)
b、民事行为能力与意思能力的关系
   意思能力由意识能力和意志能力构成,是一种自然能力,不与法律发生关系。
(I)法律上关于民事行为能力的规定要靠拢意思能力,但最终不能与之真正吻合。
(II)从行为能力的概念看与意思能力相一致,无意思能力,便无行为能力。
(III)由于要具体测出所有人IQ,再进行民事行为能力的划分不现实,故现代民法一般以年龄和精神健康情况为标准,不将民事行为一刀切。
c、民事权利能力与民事行为能力的关系
(I)对自然人而言,二者明显区别:民事权利能力是始于出生,终于死亡,而民事行为能力则不是如此,要视年龄,精神健康状况而定、自然人的行为能力的范围小于民事权利能力。
(II)对法人而言,无明显区别(在现实层面上),自然人登记成立之初,产生权利能力和行为能力,之后形影相随直至法人消灭为止。但二者在理念上仍是不同的。
③民事责任能力(侵权行为能力)民事主体独立承担民事责任的法律资格。
a、民事责任能力与民事行为能力二者的区别(理念上的)
(I)目的不同:前者是为了保护受害人(责任负担以对受害人的救济为目标)
               后者是为了保护能力欠缺的人。
(II)若欠缺民事行为能力,在法律上的效果是:行为无效或行为相对无效,而民事责任与行为效力无关,只与责任承担有关。若由于不具备民事行为能力,那么其责任承担由其代理人履行。
b、在实在的层面上,民事行为能力与民事责任能力无区别
责任能力与行为能力的认定标准是一样的。(这句话的背后,应该还存在一句补充,责任能力不具备由其代理人履行。)
有人认为责任能力应以意思能力为基础,不可取、其理由同上(不现实)
(三)客体要素
1、民事法律关系的客体类型
①物:能满足人们的需要并能被人们所支配的物质实体和自然力。
②行为:完成一定工作并交付工作成果的行为,提供劳务或服务
③智力成果
④人身利益:包括人格利益和身份利益
△注:行为主要构成债权关系的客体,即债务人向债权人给付的行为,所谓给付包含着行为和标的物。
2、对“客体物”进行的分类(客体物是指客体类型的“物”,还是什么?)
①有体物:能为物理技术所控制之物(光热电等属于有体物)。 无体物:智力成果
此区分的意义:有利于构建一个科学的民法体系,为适应客体的来源,产生了物权与知识产权的分离,基于其客体类别不同,其调整方法也不一样,故分离开来较为科学。
②动产与不动产。 区分的意义:
a、二者可以成为不同权利关系的客体,如滞留权只能作用于动产。
b、动产物权与不动产物权变动与公示的方法不同
动产奉行占有主义,不动产奉行登记主义。
eg:甲与乙签定房屋合同,乙向甲支付了价款,全家入住,但未办理不动产的变更登记程序,之后,甲又与丙签定买卖合同卖同一房屋,并办理了变更登记,在此种情况下,乙只是对甲具有债权,而丙对房屋具有物权,乙应搬出让与丙,(与那个善意取得制度是否互相违背?)
c、受法律权力能力的限制不一样,不动产所受限制较多
d、在国际私法上,准据法(被批准适用的法律)的确定规则不一样:动产奉行动产随人,不动产适用所在地法律。
③特定物:绝无仅有的物(以及特定化的种类物)
  种类物:可以替代的物
区分的意义:
a、当物毁损灭失时的责任不同(若特定物毁损灭失,特定物的给付义务免除;种类物的给付义务人应继续给付。)
eg:若某特定物遭受天灾被灭失时,给付义务人可免除给付义务。
    若特定物是给付人的过失所为,则应承担赔偿责任。
     若是种类物灭失的话,不论各种原因,给付义务人都要继续给付。
④流通物:限制流通物(金银等不能进行买卖,但可成为担保物权的客体)与禁止流通物。
⑤主物与从物:是分开的两个物,只是在功能上统一。除法律特别规定外,奉行从随主原则。
⑥可分物:对物进行实物分割不会影响其价值。
  不可分物:对物进行实物分割会影响其价值。
区分的意义:对履行债务的性质不同(对可分物按份支债;对不可分物承担连带支债)
按份支债:由相关债务人共同承担,各自分别对债权人清偿自己承担的部分责任。
连带支债:在共同承担责任的情况下,虽其内部甲、乙、丙等人有分各自应承担的责任,但在外部,对债权人而言是一体的,每个人不但应“自扫门前雪”更应“管他人瓦上霜”。
⑦原物与孳息:天然孳息,牛生出小牛。法定孳息,本来不会有孳息,基于法律规定而产生的(利息、房租)。
区分的意义。
a、原物未于孳息脱离前,孳息由原物所有权所有人取得。
b在买卖合同中,标的物的孳息随支付而转移,在绝大部分情况下,在标的物的转移也就是所有权转移,(except)甲与乙签定买卖合同,甲愿意以1000元将牛卖与乙,分3次将款付清时交与乙,结果牛在乙交最后一次款项时,生了一头小牛此种情况应视牛为乙的。
⑧消费物:一次性消费完(MONEY)
非消费物:一般在一段时间内,价值不会贬损(桌子等)
意义:在借贷关系中,消费物作为消费借贷的客体,非消费物作为使用借贷的客体
  附摸奖中中了能出现的几种法律问题:
a、甲向乙借2元钱,买了一张彩票结果中了10万元。
甲向乙借2元钱之后,2元钱的所有权便归了甲,甲要做的是向乙清偿2元钱,故10万元应是归甲所有。
b、甲出钱让乙摸了一张奖券,结果中了20万,20万归甲。
c、单位购买大件器备获得奖券便作为福利分给职工,结果职工甲的那张便中奖了,奖金应归甲。
d、甲向乙(某发行奖券的民政部门)购买了10元的彩票,中了30万元,但乙拒绝给予30万,原因是甲提供的10元是假钞:⑴若甲明知其为假钞而用于购买行为,属于欺诈,不兑现。⑵若甲不知10元是假钞的应当兑现。
(三)民事权利、民事义务、民事责任(后面分节详述)
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:20:57 | 显示全部楼层
(四)民事法律关系的变动
1、概述:指民事法律关系的产生、变更和消灭。其中内容的变更是不能彻底公开的。
2、民事法律关系变动的原因——民事法律事实
   特点:①客观性:它是实际存在的。
         ②相关性:它是与特定的民事法律结果相联系的。
3、民事法律事实的分类,新一类分法:
民事法律事实
    事件:与人的意识无关,客观的,由不可抗力产生的。
    行为:有人的意识参与的
   a 法律行为(由双方当事人达成一个共识?):以当事人意思表达为要素:合法的法律行为
                                        违法的法律行为
   b事实行为:无负载当事人的意思:合法的事实行为
                                   违法的事实行为
合法的事实行为:无因管理
违法的事实行为:侵权损害(为何说要约邀请是事实行为,而不是表意行为。)
传统分类:民事法律事实①事件。②行为:法律行为(合法的)。违法行为(侵权行为、事实行为)。
弊端“法律行为”的来源与产生都说明它不能是仅指那些合法的东西,也包括违法的,eg:无效合同是合同的一种,即是一种法律行为(因为合同是一种典型的法律行为)
4、民事法律事实构成:几个民事法律事实的总和。
                     第三节      民事义务与民事责任
一、民事义务
1、概念:为确保权利实现由法律加诸的当为,不当为一定行为的约束,与权利的自由状态是相区别的。
2、特性;
①利他性
②限定性:义务或由法律规定或基于主体的意志(如合同中规定的义务),这种特性表明不能对民事主体的意志进行过多的限制。
③强制性
2、义务的基本分类
1、按形态为:作为义务         2、按 产生 方式分:主义务
             不作为义务                            附随义务
二、民事责任
   (一)责任的几种含义:
1、在“岗位责任”中为“职责”。
2、在一些地方,如民诉中的“举证责任”就是指一种“义务”。
3、真正意义的法律责任(是一种不为义务引起的不利的法律后果)。
(二)民事责任的概念(第3种含义)
1、概念
   ①从义务角度来看,是民事主体不履行义务所承受的不利法律后果。
②从权利人的角度来看,民事责任是确保民事权利具备法律上有力的法律担保。此处的担保是泛指的担保。
2、关于狭义《担保法》中的“担保”是专属性概念的阐释
   《担保法》中的担保分为:
a、债务人的担保(保证制度):扩大债务人责任的范围。
b、担保物权制度:使债务人承担责任的财产特定化。
eg:( a)甲欠乙20万为了避免甲还不出20万借债时便拉入一担保人丙,与甲共担风险。
   (b)甲有实际资产500万,但他却欠乙100万,丁300万。丙300万,如此情况下,根据平等原则,乙、丁、丙三人只能根据分额(瓜分)甲的500万,而不能独立享有而使其他人遭受过重的损失。也就是为避免发生这种不能偿债的可能,在甲与乙发生债权债务关系时,乙有可能要甲以价值的如房屋作担保,若到时,偿还不了100万,就把房子给乙。→虽然担保(此处的担保指“担保”法中的担保)也是在民事责任的基础上给债权人的又一个权利实现的砝码,但却不能给用于民事责任中,能且只能用于这两种情况。
以上→民事责任与民事义务的关系(从历史,国家的比较阐述)
罗马法与英美法:不区分两者,将其视为一有机的统一体。
2、日尔曼和大陆法系:将民事义务和民事权利区别待之。
   义务法律的一种当为状态,不包括法律强制
   责任是一种必为的状态,十分鲜明地体现了法律的强制性。
   以上只是说民事义务与民事责任在观念上有差别,但在具体制度 上却是不容分割的,义务与责任是形影相随的,不存在无义务的责任,也不存在无责任的义务。
(四)民事责任本质
1、民事责任也是民事法律关系的内容,民事法律关系的内容前面提到的是民事权利和民事义务,但民事责任与这二者都有密切联系。
2、民事责任使民事权利具有法律效力。
3、民事责任是联结民事权利与国家公权力的中介。
4、民事责任也是一种特别的债,此处不得以又把民事责任与民事义务扭在一起,是针对这样一种情况。
eg:甲一刀刺向乙,造成乙重伤,甲需承担民事责任,向乙赔偿10万元,但若甲不给予这10万元,乙就拥有向甲讨要这10万元的债权,相应甲就负有了10万元的债务。
这种侵权行为从不同角度看:民事责任,债的关系的发生。但却发生在一起。
    这种观点实际上是承认了不区分民事责任与民事义务,也是有可取之处的,也反映了区别待之的弊端。
(2)民事权利、民事义务、民事责任三者结合的表现:
   有台湾一位学者的比喻:“义务是桔子肉,责任是桔子皮,肉被皮包,故桔子才能吃,才能卖,而有皮有肉的桔子则为民事权利。”该学者是用此比喻来形容债权(债务及责任的)——权利的义务为支撑,以责任为保障,义务、责任即相互独立,又不可分割。
      
第三章     自然人
第一节        自然人概述
一、自然人概念
    基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体,有下列三个属性:
自然属性、法律属性、社会属性。
二、自然人与公民
    民法通则上采用[公民(自然人)]的表示方式是不妥当的。
1、内涵上
   自然人是市民社会的市民,公民是政治国家中具有一个国家国籍的人。
2、外延上
   自然人既包括本国公民,也包括外国公民及无国籍的人;而公民指具有本国国籍的人。
    →自然人不等于公民。
三、自然人的住所
一、指有久住的意思,经常居住的地方,包含体素与心素两个原因,若事实上居住的场所与户籍上的的所在不同,以实际居所为住所。
第二节     自然人的民事权利能力  
   ——始于出生,终于死亡
一、自然人的出生与死亡
(一)出生
1、关于出生多种学说:
①受孕说   ②阵痛说   ③断带说  ④独立呼吸说
2、我国民法对出生的判断:独立呼吸说(脱离了母体,且是活的)
3、对胎儿利益的保护(在采取独立呼吸说的前提下)
①总括保护主义:将尚未出生的胎儿视为已经出生,从而拥有民事权利能力。
②个别保护主义在个别法律关系中,将胎儿视为已经出生。如:继承法
(二)死亡
1、死亡的认定
在我国:以临床死亡(医学死亡)作为的认定:呼吸停止,心跳、脉博停止跳动。
2、死亡推定
    一个人以上同时遇难,无法证明其死亡时间先后的,采取推定制度。
   我国有关规定如下:相互有继承关系的几个人在同一事件中死去,如不能确立死亡的先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人都有继承人,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人,辈分相同,推定同时死亡。彼此不发生继承,由他们的继承人分别继承。
3、对死者人格的延伸保护
①有关精神损害赔偿的司法解释中规定:
    民事权利与民事权利能力是不可分离的,但是不能过于死板,僵化,对于死者的人格的延伸保护可以看作是在由于民事权利的消亡而倒塌的民事权利的废墟上重新建立的新的关系,新的权利义务关系中为新的权利主体所拥有的权利,如生者对死者人格的延伸保护的权利。
②有人会提出:若某甲对某乙父亲进行侮辱,某乙父亲未生气,而乙却气怒冲冠去法院告甲侵犯了乙父的名誉,此时,法院一定不会受理,因为权利 有顺序性的。当乙父还活着时,乙才是第一权利 人,乙的权利是从乙父的权利中派生出来的,具有从属性(此处的权利就是针对不被侮辱的权利)
③若某人无子孙,死后被人侮辱,抵毁名誉,则应按维护社会公序良俗的原则处理。
④我国对于死者人格有保护权的范围界定在近亲属的范围内,有些国家是以时间性为界定标准,实际上殊途同归。
eg:甲是清末一有志之士,当其年青时曾行刺过清朝的政府官员,某乙是其留下的唯一一名近亲属,丙关于甲写了一本书,内容与历史情况不符,有损甲的名誉,于是乙便向法院 提起诉讼,要求丙赔偿精神损失。一审法院判丙赔偿5万元。双方均不服,又上诉至二审法院,可此时问题在于乙身患重病,神志不清,其二审代理人为其一审神志不清时指定的代理人丁,丙望乙早死官司就可以不了了之,因为乙是甲的唯一近亲属,于是就从丁是否具备代理人资格入手,千方百计拖延时间。显然,要二审法院等乙死亡后终结此案是不合适的,于是便想通过论证让乙的继承人代替乙进行官司,问:如何论证呢?
(可将乙视为完全无民事行为能力的人。经过人民法院的确定之后,由其继承人作为其监护人代乙行使诉讼,即便乙死亡)
后续:乙真的在二审程序中死了,结果是:针对人身损害赔偿请求权是否可以继承先给出答案,若能的话,便可以据此,将乙的请求权由其子继承,继续诉讼。但关于人身损害赔偿请求权我国民法无明确规定,但是在最高人民法院关于‘继承法”的司法解释中有这样一条规定:一切以财产为内容的请求权都是可以继承的。我们也可将人身损害赔偿的内容为财产而归为可以继承。又由德国民法和中国台湾地区民法的内容有明确规定:对于人身损害赔偿一般不能继承,但以下两种情况例外:1、已进入诉讼程序而未获得结果的。2、虽未进入诉讼程序,但受害人与加害人之间已达成了赔偿协议的。
此例属第一种情况,可按比较法采用。
(三)宣告死亡
自然人下落不明满法定期限,人民法院根据利害关系人的申请,以审判程序宣告,该自然人死亡并发生真实同样的法律效果的制度。
应注意要点
①若被宣告死亡则同时结束被宣告人的人身关系和财产关系。
②被宣告死亡仅仅是对失踪人的状态的一种推定而不是认定,即有可能与事实不符,若真的不符,则应重新撤消死亡宣告,被宣告死亡者在期间的行为具有法律效力。
③宣告死亡制度旨在保护被害人的相对人或利害关系人的利益,以求尽早稳定法律关系。
2、宣告死亡的条件与程序
①自然人离开所住地下落不明达法定期限。
一般期限有4年,特别期限是指因意外事故下落不明,应满2年。
若是因战争引起失踪,应从战争结束后起算4年。
②利害关系人的申请
利害关系人包括:⑴配偶  ⑵父母、子女   ⑶兄弟姐妹、祖父母,外祖父母、孙子女、外孙子女  
⑷其他有民事权利义务关系的人。
attenion:(I)利害关系人申请宣告死亡受顺序限制,当然若为同一顺序利害人提出相反的意见,则应适用“宣告死亡”
(II)若不存在利害关系呢?我国法律无此规定。但台湾民法规定:基于自然人下落不明会给社会带来不利,应由检察官提出申请。
(III)人民法院受理利害关系人的申请,发出期限为1年的找人公告,公告届满,杳无音讯,则宣告死亡。(若为意外事故下一落不明,经有关机关证明不可能生存的,期限只需3个月)
3、宣告死亡的效力
    在宣告死亡之地发生与自然死亡相同的法律效力,但失踪人在其不受死亡之宣告的影响。
4、死亡宣告的撤消(无申请时的顺序限制)死亡宣告撤消之后,一切恢复如初,如有可能的话,申请宣告死亡撤消有顺序限制。
①财产关系问题:继承了其财产的人须返还财产,若财产已被转让给第三人,则当事人无权要回,只能要求直接取得财产的人进行适当补偿。
②人身关系问题中的配偶
(I)配偶仍翘首以盼或虽意欲再婚但未办理结婚登记,被宣告人就出现了,据法律规定配偶无再婚的情况下,婚姻关系自动恢愎。
(II)若配偶已经再婚了,但又离婚了,被宣告人出现时刁然一身,这时婚姻关系不能自动恢愎。
(III)若配偶正幸福地与再婚配偶生活在一起,被宣告人出现后,只能承认现实。
⑤父母子女关系
  被死亡宣告的人的子女在其被宣告死亡其间被他人依法收养的,该收养关系不因死亡宣告的撤消而受影响。
                           第三节    自然人的民事行为能力
一、自然人行为能力的划分:
  1、年龄标准
    ①10周岁以下(完全无民事行为能力人)。
    ②10周岁以上的未成年人(限制民事行为能力人)。
    ③18周岁以上或16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源 的人(完全民事行为能力人)。
   2、精神健康标准:
   ①完全不能辨认自己的行为的人(完全无民事行为能力人)。
   ② 不能完全辨认自己的行为的人(限制民事行为能力的人)。
   ③能完全辨认自己行为的人(完全民事行为能力人)。
(一)概念:自然人下落不明达到法定期限,经利害关系申请,由人民法院宣告其为失踪人,并为其设立财产代管人,以结束失踪财产关系不稳定状态的法律状态。
①对自然人事实状态的一种法律认定
②该制度旨在结束失踪人的财产关系的不稳定状态,目的在于保护失踪人的利益。
③是对自然人事实上欠缺行为能力的克服。
④宣告失踪并非宣告死亡之前的必须程序。
(二)、条件程序
1、下落不明满2年
2、须利害关系人申请 且不受顺序的限制。
3、须人民法院宣告  宣告之前行发出为期3个月的公告,死亡公告需受限制是将会引起财产和人身的双重消失。
(三)宣告失踪的法律后果
1、财产代管人的指定:失踪人的配偶、父母、成年子女或关系亲密的其他亲属,朋友为失踪人的财产代管人。
2、财产代管人的职责:为失踪人代管财产,并取得代失踪人行使财产权利和承担财产义务的资格。
3、财产代管人类似于代理人,但他又不同一般的代理人,他是以自己的名义展开活动,可以成为原告或被告,而普通的代理人则只能是以被代理人的名义进行活动。
(四)失踪人重出江湖
申请撤消失踪宣告,财产代管人完成其使命
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:21:17 | 显示全部楼层
问题
1、甲被宣告死亡之后,其财产被继承,若财产不够清偿债务的则剩余债务获免,但是若后来死亡宣告被撤消,则被获免的债务也随即复活。
2、甲被宣告死亡,其妻再婚的,不够成重婚,但若甲在异地生活,在不知其被宣告死亡,又在异地再婚构成重婚,前提条件是其配偶未再婚,若其配偶也再婚了的话,则又不够成重婚。虽然是否重婚对甲来说都是主观上的故意,但此种情况却取决于其配偶是否再婚的偶然。
三、监护
(一)概念:法律规定的为无行为能力人和限制行为能力人的人身,财产及其他人合法利益进行保护设定监督保护人的一项制度。
1、它是对欠缺民事行为能力的人进行的积极的援助,法律援助分为两种:①消极援助,禁止欠缺民事行为能力的民事主体参与不适宜的民事活动。②积极援助:由于不可避免地会参与到民事活动中去,故设定监护人,维护他的合法权利。
2、监护权的性质:是以义务为中心的一种权限、职责。
(二)对未成年人的监护:
1、其父母为当然的监护人。
2、在父母双亡或没有监护能力的情况下,⑴由祖父母、外祖父母⑵兄姐 ⑶关系密切的其他亲属、朋友(此条必须是基于他们自愿并有监护能力,且经过未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会村委会的同意。)担任监护人。
3、无上述监护人的,由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居委会和村委会或民政部门担任监护人。
(三)对精神病人的监护。
1、配偶     2、父母     3、成年子女      4、其他近亲属        5、关系密切的其他亲属朋友
第5条的要求同上,注意对未成年和精神病人的监护人规定的区别。
(四)委托监护和遗嘱监护
1、委托监护:监护人以协议的方式将自己的监护职责部分或全部委托给无监护资格人的监护。
             若在委托监护期间,被监护人发生侵权行为需承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外,被委托人确有过错的负连带责任。
2、遗嘱监护:被监护人的父母以遗嘱的方式选定监护人的监护。
(五)监护人有争议的(指定监护)
1、具有监护资格的人之间,相互争当监护人或相互推委不愿担当监护人的情况下,由未成年人父母所在单位或精神病人的所在单位行使指定权,无上述单位的由住所地的居委会、村委会行使。
2、近亲属担任监护人属法定义务,必须服从指定。
3、指定原则:按顺序。同一顺序中:⑴按对被监护人有利原则。⑵择优指定。⑶按情况征求被监护人的意见。(10. age以上的应征求意见)
4、程序:不服指定,应在接到通知的次日起30日内向人民法院提起诉讼,逾期起诉的,按变更监护关系处理,未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。
(六)监护人的职责——更反映出监护权是一种义务。
1、保护被监护人的人身利益,财产利益及其他合法利益(被监护的未成年人的受教育的权益和精神病人获得适当治疗的权益)。
2、除出于保护被监护人的利益外,不得处分被监护人拥有的财产。
3、代理被监护人进行民事活动或参与民事诉讼。
4、若监护不当造成被监护的损失,应承担损失赔偿责任。
5、对监护人致人以损害的行为承担责任,委托监护的情况前面已经提及。但要注意对委托监护作广义的理解,家长将小孩送到幼儿园也是一种委托监护。
eg:⑴一对农民夫妻出外干活将小孩锁在家中,邻家的公鸡跳过来,啄伤小孩的眼睛,夫妻为主要责任,邻居为次要责任。
⑵某小孩捡到一腐蚀性的东西(是乙高度危险作业留下的)腐蚀掉双手。
⑶甲为精神病,乙为其妻,乙带着甲到广场散步,小孩丙上前与甲答话,惹怒了甲,欲冲上去打丙,乙拉之不住,甲将丙打伤。⑴农民夫妻承担大部分责任,邻家责任次要责任。⑵由乙承担全部责任,因为在进行高度危险作业的情况下,除非证明受害人的伤害是自己故意造成的都应承担无过错责任。⑶乙承担主要责任,丙的监护人承担次要责任。
总之,关注一点(监护人的责任是最重要的)。
(二)监护的终止
1、被监护人取得完全民事行为能力
2、监护人或被监护人一方死亡
3、监护人丧失民事行为能力
4、监护人辞职
5、监护人被撤职
6、委托监护因委托关系的消失而终止
第四节   特种自然人
一、个体工商户
(一)概念:公民法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的个体经济单位(自然人)
(二)特征
1、它是一个独资企业
2、为业主经营的企业
(三)法律要件
1、持续地进行工商业活动但范围有所限定
2、依国务院有关个体工商户条例来成立
①党政机关工作人员不得从事
②应满足特种行业的条件(如印刷业)
③办理注册登记
3、特别民事权利始于登记,终于注销,权利范围以核准登记的范围为限。
二、农村承包经营户
(一)概念:依法通过承包合同,从事商业经营活动的农村集体经济组织的成员
(二)要件
1、必须是集体组织成员
2、基于承包经营合同而生
3、持续地进行商业活动
(三)承包经营户通过与集体签订合同取得土地使用权的性质
(四)个体工商户、农村经营户对外责任的承担
1、经个人名义和资金出资,个人承担责任。
2、用家庭财产出资经营,用家庭财产承担责任。
3、虽以个人名义却用家庭财产出资或收益用于家庭生活,家庭也要承担。
4、在夫妻关系存续期间,一方从事上述二者之一经营的,用夫妻共同的财产承担债务,但是夫妻 约定婚后财产分别所有的除外。
第五章    法人起源于德国法
第一节     法人概述
一、法人概念
(一)法律规定具有民事权利能力,民事行为能力的社会组织,并不是随着法律出现而出现。
(二)法人的发展
1、12---13C    注释法学派法人仅仅是若干自然人集合而成的。
    出现“法人”,但法人制度,法人人格未出现
2、中世纪的教会法最早界定了法人的概念
   进一步认为由自然人集合而成的社会团体可超越于自然界人,享有与自然人平起平坐的资格,但是,未反映在立法上
3、1794年的普鲁士邦法率先将“法人”上升为法律中
4、1804年的法国民法典却未将“法人”继续保留在法律中,因为,封建行会组织钳制了资本主义的自由,恨屋及鸟在1950才增补。
5、1896年德国民法典对1794的“法人制度”继承和发扬。基于德国民法典的伟大的影响,故一般认为“法人制度”起源于它。
☆(德国民法典首创:民法总则的分离出来,表见代理,法律行为制度……)
☆(德国民法典则凭其法律思想而流芳后世:善意取得)
二、法人的制度价值
1、法人具有集资的优势
大商品生产←规模生产效益←(个人资金有限或大量的资金)→聚集个人的资金形成合力
eg:股分有限公司
2、法人制度具有长生(延长生命)的功能,自然人不具有永恒的生命,而法人却可以克服此点difect
3、法人制度具有分险功能(分散风险)。法人投资者对法人负债的有限责任降低了风险——有限责任制度。
4、法人制度具有管理协调方面的功能
   打开财富与智慧联姻的大门,它的模式是所有权与经营权分离的模式。
三、法人的本质
(一)法人拟制说
1、法人拟制说的基本立场:
①民事主体以自然人为限,法人本身不为民事主体,法律却运用拟制的手段,将其视为民事主体。
②缘其社会组织无物体,灵魂,无意思能力,只能通过自然人来行使民事权利和民事行为,即便用法律赋予其民事权利,其也无法拥有行为能力,故也应为其设定一个代理人——法定代理人。
(二)法人否认说:法人民事权利能力也是不应具备,彻底否认了法人的人格,据其人格的归属分有以下几类:
①无主财产说:法人是一堆主人不明确的法人拥有的一堆财产。
②管理者主体说:法人本身不是人,但其管理者是人。
③受益 者主体说:通过该法人而受益的人。
(三)法人实在说:
①法人是实实在在的人,具有人格并非法律拟制出来的,而是客观存在的,应该存在的,法人同时具有民事权利能力和民事行为能力。
②法人与法定代表人的关系
  法定代表人并非法人的代理人
③关于法人为何实际存在的不同看法
(I)有机体说:法人类似于自然人,法人也有大脑——领导机构,四肢——职能部门
    既有自己的精神与身体,自然也为人。
(II)组织体说
    一切社会组织称其为人,不因其像人,而本应做人。
    随着社会的发展,进入商品社会之后,自然人不再完全满足社会要求,而应要求自然人的结合,其产生具有人格,参与 商品社会活动。
四、法人的分类
1、公法人:具有服务于社会公益的目的的社会组织
   私法人:不具有服务社会公益的目的的社会组织
①二者区分的标准本来是模糊的。
②从某种意义上说,这种划分是不必要的,不恰当的,法人是私法上的概念,公法人,若以一种国家政治中的身份出现则不能称其为法人,只在它进入市民社会之后,才是一个法人,自然也应是一种私法人。
2、社团法人:成立依据为人。
    财团法人:成立依据为财产。
   以上为大陆法系盛行的分类
①分类基础:法人成立所依据的东西。
   eg: ②四川长虹股份有限公司是个典型的社团法人,它的成立是以人为基础的,虽然它现在很有钱。
      重庆无线电厂也是社团法人,虽然它没钱。
③判断的标准:成立的基础是人,还是财产
  如中国残疾人基金会就是一个财团法人
3、公益法人:为社会公益而奋斗。财团法人,一部分社团法人。
   盈利法人:为异已之利益而奋斗。
   一般情况下事业单位是公益法人,但现今很多采取企业化经营,故此二者的界线已是十分模糊。
我国的分类
1、企业法人:(盈利性的社团法人)
   非企业法人:机关法人、事业单位、社会团体法人(不能与社团法人等同。社团法人是一种社会团体法人,但社会团体法人不都是社团法人。)
eg:中国证监会——事业单位
     质量技术监督站——事业单位
    关于事业单位十分古怪:看似机关法人,却是事业单位
5、独任法人:对单个担任一定职务的自然人拟制出来的法人(国王、牧师)
   集体法人:有成员的法人(eg:如大陆法系中的社团法人)
第二节     法人的成立
(不同于法人的设立)
    法人的设立是个动态的过程
    法人的成立是法人设立成功的结果,它是一个静止的状态
一、依法成立
目的,宗旨要合法、程序要合法。
(二)核心:
   有必要的财产(对企业法人而言)和经费(对非企业法人而言)
1、民法绪条:对社会团体而言,无财产即无人格(具备民事权利能力)财产是团体人格的基础,但对自然人而言,人格是等待财产积累的,而不是以财产为基础的,一文不名,人格依旧。
    但进一步推广此处的“人格”与个人品行,情操有关的看法(财大气粗者的品行,处事也均十分有人格)
2、法人的财产必须独立于法人的投资者、创立者。
    现代企业制度:产权结构合理、内部合理、责任负担
    投资者的权利:股权=价值支配权+…
△国营企业→国有企业的改革
①让渡部分盈利给企业
②利改税(83年)
③两权分离(86年,承认财产是国家所有的,只不过经营权交给企业)
④02年“转换经营机制”规定了十四项经营权内容。
⑤93年股份制改造(认为财产就是企业的,国家只不过是个投资者)现代企业制度(与两权分离相反)
   所有权的功能十分巨大,定位指针,且能刺激人们有效利用资源的热情,使社会财产增值。
3、法人的财产达到一定规模——对公司注册资金的要求
(三)法人应有自己的名称、组织机构
1、名称是法人人格标志
①构成(企业法人)所在地+商号+行业+责任形式(如四川长电器股份有限公司)
②法人(企业法人)的名称虽是人格标志,却有鲜明的财产内容。
    名称权又可称商号权,是财产权,可转让、继承、赠与。而且即便非要将其归为人身权,也是商事人格权。
2、组织机构(法人机关)
   法人的一切要以一定的自然人组成的企业组织机构来实现,一定的自然人为根据。
①股份有限公司法人机关:意思机关(权力机关,如股东大会)  执行机关(董事会) 监督机关(监事会)
   现阶段:股东大会向董事会中心主义转变
②前面提及的三个机构是现代企业制度中的企业的三个机构,但哪些来采取现代企业制度的组织机构呢:职工代表大会、工会、党委会(老三会)
“新三会”完成公司治理,实现投资者利益,也保护劳动者,通过劳动法等法律隔断保护。
“老三会”体现社会主义制度的优越性,其中心是劳动者不是投资者。
  总起来讲为六会(新三会→投资者     旧三会→劳动者)
3、法人的场所(住所与其它场所)
①住所:主要办事机构所在地
②其他场所:营业分机构
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:21:42 | 显示全部楼层
(四)能独立承担民事责任
1、法人独立承担民事责任是独立人格的必然
2、法人独立财产为责任提供了可能
3、法人独立承担民责对应面是法人成员的有限责任(以出资为限承担责任)一个问题的两个方面。
4、法人独立承担民责必然孕育企业法人的破产制度 。
   在无力承担民责的情况下,不能求救于法人成员,它只能是在平民社会中消失——宣告破产。
二、法人成立的程序
(一)法人设立的立法体例
1、放任主义——体现契约与企业自由的思想,——极端自由思想产物,法律不对企业的设立规定条件、设置障碍。
2、特许主义:
   法人设立应通过特别立法或经特别许可
3、准则主义(登记主义)
   法律预先设立某类法人成立的条件,若符合予以登记,取得资格。
4、核准主义
    由行政机关审核批准才能成立(即便符合法定条件,也需取得批文)
(3与4之间的区别,二者的审核不同日而语,3是登记机关的审核,4是行政机关的审核)
(二)我国法人成立的程序
1、企业法人——必需登记(工商行政部门)
①非公司的企业法人,核准主义
②公司企业法人    有限责任公司:准则与核准主义相结合
                   股份有限公司:(侧重)核准主义成立
2、非企业法人
①机关法人——特许设立的不需登记
②社会团体法人——核准主义    办登记(在民政部门)
③事业单位法人——核准主义    办登记(在民政部门)
第三节     法人的能力
一、法人能力的概述
(一)法人权利能力相对于自然人权利能力的特点
1、起始时间不同(实质上不应算);始于登记,终于注销。
2、自然人的权利能力普天之下一律平等,法律的权利能力根据不同的章程的规定千差万别,法人的权利能力却是特殊的权利能力。
3、自然人拥有的一部分权利能力是法人所没有的,同样,法人的有些权利能力也是自然界人无法染指的。
(二)法人(在法人实在说的基础上)行为能力与自然人行为能力的对照
1、法人的民事权利能力与行为能力如影随形,共生共死。而自然人拥有权利能力未必拥有行为能力。(年龄,精神状况)
2、法人的行为能力与权利能力的范围是呈现重合状态
   自然人的权利能力范围大于行为能力范围
△虽然法人的两种重合,但是仍不能混用,因为不能忽视观念上的差别
3、法人的行为能力必须通过特定的行为实现。
二、法人目的,范围的限制
目的范围:经营范围
    但企业法人的目的范围不如机关,事业单位,社会团体的目的范围清晰,其目的为获利,故时常不顾目的范围,而超出目的范围。
(一)法人越权原则的确定
    法人(企业法人)不能超越其章程所记载的目的范围,若超越了则全部无效,即便全体投资者追认也是无用的。
(缘自英国的公司法)
1、美国议会认为公司的权利,行为能力都是特殊能力(法人拟制说)故它只有为其特殊能力才称其为人,否则连人都不是,又何来法律成就。
2、英国公司法制定者认为公示之外无所谓善意第三人,只要其章程记载了其经营范围并进行了登记,要认为所有的人都知道章程中记载的目的的范围的内容。
3、法人的目的范围昭示着国家意志,国家对法人的控制就是通过其对目的范围的限定,若超之,则是无视国家意志的行为。
4、法人越权原则确立的最主要理由,希望通过它来保护投资者的利益,因为在目的范围内活动是投资者的一种期待,越之,则是背离了投资者当初的期待。
(二)对法人越权原则的质疑与批评
    首先要否定以上四项理论基础、视为质疑
    在成功质疑后,再进行批评
1、质疑:
①对1的观点的论证引用了法人拟制说,该学说是被认为不正确的稚嫩的学说,而法人实在说才是主流,故可以从事任何一切可以为的事,而不应有过多的限制。
②“公示之外无善意第三人”不是绝对的,因为它基于推定,在有些特殊情况下,法律是不能无视善意第三人在公示之外的利益的:譬如目的范围规定中的“……等”第三者可能判断错误。
→公示必须明确,否则便失去了大前提
③以前是特许设立的,的确是渗透了国家意志
    但现今基本上是“核准主义”趋向自由设立,所以未必渗透了国意。
4、→④投资者被保护只是不超越目的范围,一种期待,它的实现不是固步自封,而应适时进行调整。
2、“法人越权”原则的弊害
①将市场的凝合性牺牲殆尽,且严重浪费市场资源。
②行为被认定无效,当事人的为之的付出将付之东流,且留有许多后遗症。
③极度不利于交易安全,若由于公示不明确,而造成完全善意的第三人的损失是绝对不公平的。
④助长了不诚行为(甲知晓范围,乙则不知晓)
    甲法人超越目的范围与乙签定合同,则甲可待价而沽,甲最后发现对已有利则要乙履行合同,若不利于已,则宣告合同无效。
(三)我国面对“法人越权原则”的规定
1、民法通则42、49条
☆某些学者将我国法律关于此的规定与以前的美国的规定是完全一致的。另一些学者认为我国只是规定不应超越范围,但并未规定民事责任,而是规定了一些公法的责任。
△通过司法实践,可以看出司法是认同前一种学者的看法的。
☆改善:①对经营范围作最广义的解释
         ②变更后的范围会比变更前的大,若合同是变更前签定的,也按变更后的范围处理。
2、合同法
法定代表人,负责超越经营范围签定的合同原则上有效,除相对人明确知道其越权的外,且若内容是国家特许、限制的,则一律无效。
第四节    法人的外部责任
一、从法人的独立人格→独立责任→成员的有限责任
(一)法人的独立人格要求法人独立(相对法人的投资者=成员的独立)承担责任
(二)法人独立承担责任是以法人所拥有的财产承担责任→在性质上是无限责任
1、无限责任:债务人以其现有(对法人,自然人二者而言)或将来可能取得的全部财产清偿债务,直至其人格彻底消失为止,未偿责任伴随其终身。(只能是自然人才可能)
    当法人用尽自己拥有的财产而仍未偿完债务,其人格消灭,于是剩余债务不用清偿。
2、无限责任(尽其最大努力,便是尽到义务)是一项抽象的法定状态,是对债务人的法律要求,与其实际清偿能力无关。
    有限责任则相反,即便你有能力负担,但仍规定了上限,与其实际清偿能力也无关。
3、法人无财产既无人格,法人人格,法人人格不等待财产的积聚,与自然人相比,法人的无限责任更为惨然,因为自然人可以等待财产的积聚,并不需失去人格。
(三)法人独立承担责任的对应面——法人成员的有限责任
法人成员对法人的责任以其投资为限
1、有限责任:债务人仅以其部分财产清偿债务(只对部分债务清偿责任)
①继承后的清偿责任
②有限责任公司的成员付公司债务的清偿责任
2、法人成员的有限责任不是直接向法人的债权人负责,而是成员对法人出资责任——法人/投资者对债务负有限责任    both  are  wrong   !
严格来说,出资者只对法人承担责任,负有出资义务,完成出资责任之后,投资人并无任何责任可言了。
二、对有限责任的理论评价(不对法人投资者的有限责任吹毛求疵的前提下)
(一)有限责任构建了法人制度的基础
     若否认有限责任: 无法
                     否定法人独立人格,无法构建法人制度
(二)若是否认有限责任使法人成员的利益与风险不成比例,有违民法对公平的追求。
   有限责任制度→投资者在失败时所付投资额有限→最低的风险,获取最大的回报,而风险仍是客观存在的.
           成功时,获利十分丰富,且无上限.
→投资者的风险只能是转稼到法人的债权人身上
(三)有限责任极其容易被滥用,使其不合目的
1、有限责任与法人人格,是有限责任造就了法人人格,于是对于占有控制地位的法人成员可以使法人人格成为其获利的工具,赋予自己的意志,损害他人的合法利益。
三、对有限责任的法律控制
(一)法人资本的公开原则(自然人是不行的,因为其财产量,其隐私权的重要内容且即便自然人暂时无财产,但可以等待积累,而法人不行)
法人要自觉,若不自觉,法院要强制其公示
→法人负无限责责任
  投资者不负责任
(二)资本真实,资本维特,资本不变,(公司资本三原则)
1、资本真实:出资者出资要到位。
→有权要求出资不足的补足(有限责任承担的应是应当出资的资本)
2、资本维持:不能随便减少(eg:不能随便回购股票、公司获利后再按比例提取公积金,公益金)
3、资本不变:不能随便减少(eg:不能通过正常途径去减少资金)

(二)法人人格强制解散制度----是对法人人格永久地剥夺
      对于为非作歹的法人,便可手起刀落
四、法人人格否认制度
(一)definition
    主要发生在公司法人人格中,有多种别称(德,“直索责任”)
    指在具体法律关系中,否认公司的独立法人人格,并据此配置义务或责任的法律制度。
1、法人人格否认制度只运用于具体的法律关系,对事不对人,不是对法人人格永久地剥夺。
2、它一方面是对有限责任的突破,另一方面也是对有限责任的维护。
① 从形成上看,是突破。
② 从实质上看:是维护,有限责任是让渡了自己对自己财产的所有权支配权经营权来收获有限责任的优惠,若你来让渡,当然没理由去享受有限责任优惠。
3、也是对法人人格制度的合理补充
   产生对法人独立人格的疑问时:全面否认,设立一种机制,将法人制度的缺陷降低到最低。
(二)法人人格否认的条件
1、需要法人人格存在
△法人成立瑕疵:不具备法人资格的批准其为法人,在处理时应按其实质性质处理,若合伙企业就按合伙企业的有关规定处理
2、存在外在的控制关系使该控制关系被滥用
(针对那些特别大的股东)
3、滥用行为在客观上损害了债权人或公共社会利益。
4、滥用者不能为自己的利益主张人格否认(诚实信用原则的必然要求)
(三)法人人格否认的类型
1、法人人格形骸化(人格混合)
   法人人格与其成员人格不易区分。
2、资本不足,(与投资不到位相区别,此时的资本不足是在投资到位的前提下谈论的)eg:具有高风险的经营活动中:丁为高风险公司,成立后,需投资人甲再投资,而甲不愿,而是“借”给丁1000万,事后,丁失败,债主找上门,甲说不能拿走全部的1000万,因为自己也是丁的债权人。
——否认
3、逃避契约义务(两个方面)
①投资人以某种名义将公司的财产转到其名下,致使公司不能偿债
②甲欠公司丙一笔钱,但他不想还,于是,便用这些钱设立了一个公司,托辞其财产所有权已交付给甲,而只享有该公司的股权。
4、脱法行为(故意摆脱法律强制义务)
(四)我国的有关规定与法否认制度,(进一步整顿公司的通知)
我国可能与法人否认制度有关的规定
①  国务院(进一步整顿公司的通知)第一款
②  1986年中共中央《(关于进一步制止党政干部经商办企业的规定》6条
③  最高院1987复函     最高院31号复函
  《关于行政事业、企业单位开办的企业倒闭后的债务由谁负担的批复》
④ 国务院90    68号文件《关于清理整顿公司中被撤销的公司的债权债务的清理问题的《通知》

1、前述的规定与法人格否认制度的共同点:
① 都要求有法人人格存在
② 都存在外部的控制关系以及对这一控制关系的滥竽充数用
③ 都要求法人的成员承担责任(上述规定虽不仅仅指法人成员的责任,还有主管部门的责任)
2、差别点…
不同点
1、在追究法人责任时,据我国的规定必须终止法人人格。
而法人否认制度却并不结束法人人格。
2、法人的成员是否承担真正的连带责任,法人否认制度中可以要求滥用控制权的法人成员承担责任或与法人承担连带责任(无限度),据我国规定法人人格中止,法人成员承担的责任是有限度的(以实际获得的利益为限)
3、法人人格否认重点强调法人独立人格本身受到损害,而不是将重心放在财产受到 损害上,我国规定规制的侵权行为,侧重弥补财产的损害。
→我国未确认法人人格否认制度。
→在我国可以利用法人人格否认制度进行司法,但判决书中不能写“据法人人格否认制度“援用民通4“诚实信用原则”
第五节    法人的内部责任
一、法人机关与法人责任
1、法人机关:对外代表法人,对内管理法人事务的一些部门,最重要的是法定代表人。
(一)法定代表人拥有总括的代表权
1、法定代表人与法人具有同一法律人格,当他以法人身份出现时,其自然人的人格被影映到法人人格背后。
?监护人是被监护人的代理人,具有总括代理人,他的权利无边,不存在代理越权的问题,法定代理人与法定代表人的区别?
①法定代理人为被代理人为某一行为时,二者仍是两个不同的人,而法定代表人在代表法人进行行为时,二者已成为一体了。(分别人格与同一人格)
(二)对法人法定代表人代表权的限制
1、法律限制:直接规定法定代表人的目的范围
2、章程限制:也主要通过目的范围来体现。
3、其他限制:无法人规定也无章程限制,而是可能召开的某些会议得的一些限制,一内部限制(不能对抗第三人)
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:22:43 | 显示全部楼层
(三)法人的法定代表人与他的责任的具体划分
1、法定代表人的法定行为由法人承受一切法律后果,法定代表人与法人呈现出同一人格(以法人的名义展开活动,主观上要有为法人谋福利,客观上不得而知。
2、法定代表人为法人谋福利实施的行为已变成了法人的行为,不管后来法定代表人是否更换,该行为都已归属于法人。
3、法定代表人的行为客观上损害了法人的利益,法人可以追究法定代表的责任,但是,通常需要法定代表人存在恶意(是在法律承担对外责任的前提下进行的这一步)
二、法人与法人成员间的责任划分
(一)明确法人成员与法人是分别法律人格
(二)法人成员不能当然地代表法人从事民事活动,除取得法人的授理外,按委托代理的途径来实现。
(三)法人成员的行为给法人造成损害的,要承担损害赔偿,此时法人不能也不需要运用法人人格否认制度
                       第六节        法人的变更与消失
一、法人的变更:
组织形态,注册资本,法定代表人,责任形式等主要内容产生了变化(法人的生命是经验不是逻辑)
1、法人变更必须办理变更登记
2、变更之后的法人要承受原法人的权利义务△
①合并的话新法人承担
②分离的话:由多个新法人附带连带责任,不能以约定的方式来排斥。
二、法人的消灭(被撤消、破产、自动解散等)。
——清算——清算组——法人人格在清算中未消失,能从事一些受限制的民事行为,能从事与清算有关的消极行为,而不应是一些积极行为。
当清算终结,办理注销登记后,法人人格才彻底消灭。
1、清算概念。
2、法人人格在清算中消灭
3、只能从事消极行为
但是:法人在清算前,便宣告死亡了,突然消失,该如何呢?重庆市高院的文件:债权人在此情况下可起诉负有清算义务的人。
法定代表人与法人成员给法人造成损害,需要赔偿,但实际实施过程中较难,存在技术问题。
三、如何理解民则43条
    企业法人对其法定代表人及其其他工作成员的经营活动承担民事责任
1、其他工作的人员的范畴:各异
①与法定代表人平起平坐的人。
②并非指很厉害的人,只是一种表述的形式
2、法定代表人与其他工作人员的经营活动要法人承担责任的原理是各异的。
① 法定代表人与法人的同一人格
② 其他工作人员是法人雇员,在雇佣关系中,受雇人执行职务产生的后果由雇主负责。若不承认雇佣关系,也可借用雇主对雇员行为负责的原因。
(若无为雇主为一定行为的情况,根本不会产生该责任,雇主是强者,雇员是弱者。)
3、怎样认定经营活动(职务行为)
① 法定代表人与法人行为视为经营行为。
② 其他工作人员的经营活动(很难认定)                  
           第六章    非法人组织
                              第一节   非法人组织概述
  一、非法人组织的概念:
①非法人组织的其它别称:
德:无民事权利团体      美:非法人团体        日:非法人财团
②非法人组织的概念
    不具备法人资格又能以自己的名义从事活动的组织体
1、非法人组织表现为依法成立的人合组织体——人的作用是第一位的,法人组织则是人合兼资合的组织体
(股份有限公司虽需人组成,但不在乎是何人)
⒉、不具备法人资格又能以自己的名义从事活动的社会组织
①依法成立的人合组织体,而法人主要表现为资合组织体,虽然也需要由人组成,但并不要在乎其人与人之间的信任等因素。
②与法人一样,它也拥有一定的财产,经费是相对独立(法人的财产、经费是绝对独立)。
③也拥有自己的名称,组织机构和场所。
④拥有权利能力和行为能力,能独自展开对外活动,却不能独立承担民事责任(本质区别)
二、非法人组织的类型
(一)合伙组织
(二)企业法人的分支机构(驻外经营部、国家商业银行在各地的分行保险公司、铁路局等)。
(三)私营独资企业、中外合资经营企业、外商独资企业、乡镇、街道、村办中不具法人资格的企业(中外合资经营企业有限责任的模式是法人)
(四)企业筹建组织以及设立当中的企业,法律地位类似于合伙。
(五)不从事经营性活动的其他组织:当非法人组织相对独立的财产足以清偿其债务,则可直接以非法人组织为被告:只有不足以清偿时,才让成立者承担连带责任。
                               第二节      合伙组织
一、概述
(一)概念:两个以上当事人互约组织,共同经营、共享盈利,共担风险的合同或基于该合同产生的组织:合伙→契约            
       合伙→组织(基于合伙合同之上)
临时性的合伙就是契约
较稳定的合伙基础是契约,但不应局限于契约。
(二)合伙组织体的特征
1、是人合、而非资合
2、合伙人即可以是自然人,也可以是法人(二元立法)注:形式上允许,实质上不允许。
民通52条    合伙型联营
公司法:禁止本法的有限责任公司和股份有限公司成为无限责任公司的成员(股东)——禁止其成为合伙人,而他们又是典型的合伙人→禁止法人成为合伙人。
合伙企业法:合伙人应是承担无限责任的人,而未具体规定,但其不愿意法人成为合伙人
→存在冲突,但只是形式上的冲突,实质上无冲突;公司法是担心公司连带破产,对社会经济会造成恐慌,故禁止;民通也担心,规定法人可以合伙,但不承担连带责任除非另外有协议。
→即想本质上一样,也应避免形式上的冲突,民通的规定是不妥的,因为合伙人的责任的本质是连带责任,实为不妥,再怎样有特色也不可脱离其根本原则。
3、合伙人共同出资,共同经营,共享盈利,共担风险
注意分合伙关系与其他关系,其区分的分水岭是:是否共担风险。
4、合伙关系以合伙契约为纽带
导致合伙组织成立的合伙合同的内容:
合伙人,目的、出资、合伙事务分别执行的规则,损益分配and  soon
二、合伙的内部关系
(一)合伙人的出资与合伙财产
1、出资的内容、数额、方式与期限
(方式是十分多的include  everything  而法人出资较为局限,至少劳务出资是不行的)
①由合伙合同约定。
②合伙约定了数额、期限等,但一方未交付,而另一方已以合伙的名义从事经营。
失败后的负债应如何处理?——第三人向第一人要求承担连带责任的法律要求(若参与了利润分配,则无疑是要承担的,而此处未分配利润:
(I)可理解成合伙人保有未来分配利润的权利且未完全出资,比另一人更过分——承担。
(II)我还未分配到利润,且我是以行动证明我无意继续合同,他的事自己处理。
→a、虽资金不到位,但已进行了合伙登记,于是第三人有理由相信与其交易的是合伙组织,故第一人应承担连带责任。
b、若是临时性的合伙,第一人用行动表示无意继续合伙,则只能视其合伙关系未成立,不用向第三人承担债务。但第二人可向第一人要求承担违约责任。
2、合伙财产:
①经营共同事业构成的一切财产(合伙人投入合伙的财产,在合伙经营期间积累的财产)
②实行财产共有原则:合伙财产供全部合伙人共同拥有,而非按份共有。合伙财产为全体合伙人共有的,面临其自己独立的财产故非法人。
③投入合伙的财产的归属性(合伙经营期间积累的财产归合伙人共有)
由合伙人共同管理、使用(而非归合伙人某个人所有)
3、对合伙财产的保金:
①合伙关系存续期间,财产分割之禁止。
②对合伙份额转让之控制(其他合伙人在同等条件下有优先购买权,若转让给外人,需全体合伙人同意,若转让内人,则只需通知其它人。
③合伙债权抵销的
合伙人——债务 人不能以自己禁止个人的债权去抵销对合伙组织的债务。
④对合伙人出资的限制
合伙人之一的个人以其合伙财产中的个人财产对外设立质押,需取得其他合伙人的同意,若未则视为无效或自动退伙。
⑤代位权行使之禁止
债权人行使代位权不能行使债务人在合伙组织中的财产。
(二)合伙的事务执行
1、执行合伙事务的人及方法:任何一个合伙人都有权执行合伙事务,但未见得一定要让这个合伙人去执行事务,有共同执行和委托执行两种(一部分或一个合伙人执行受托之外的人不能亲自执行,但可以监督)。
2、合伙的议事规则:在合伙事务决策时的决策机制。通常为少数<多数,但下列情况需全体成员一致通过:
①处分合伙企业的不动产。
②改变合伙的名称。
③转让处分合伙组织的知识产权以及其他财产权(不能排除债权,但包括债权的话又有何必要规定以上几点呢?)。
④向工商行政机关申请变更登记。
⑤以合伙财产对外进行担保
⑥聘任合伙人之外的人作为管理者
⑦其他情形
3、合伙人在执行合伙事务时对合伙负担的忠实义务
——竞业禁止义务以及不与合伙从事交易的义务
△4、合伙内部对合伙人事务执行权的限制不能对抗善意第三人(可推广至:所有的内部限制都不能对抗善意第三人)
(三)合伙的损益分配:有约定按约定,无约定损益分配就平均分配。
(四)入伙与退伙
(一)入伙:要取得全体合伙人的同意(在无约定的情况下)
(二)退伙:声明退伙(任意退伙)
            法定退伙(除出现法定情况之一:死亡等)
            除名退伙
如果合伙人声明退伙的时机不恰当且会给其他人造成损失,需赔偿损失后才能退伙。
三、合伙人的外部联系:合伙人对合伙的外部债务负无限连带责任。
(一)合伙人对合伙债务应负担无限责任,不仅仅投入合伙的资产为限承担责任。原因:
1、法人的资金投入,盈利分配等都是在法律的严密控制之下的,而合伙的这些方面的情况是无法律明确规定,法人负担有限责任已不是太公平,合伙组织于是根本不能是有限责任。
△2、双重优先原则
当合伙和合伙人都对外负债时,清偿时的顺序:
①合伙组织相对独立的财产在清偿合伙债务之后有剩余的,再用来清偿合伙人的个人债务(是指其自己的那一部分)
②合伙人个人所拥有的财产先用来请产清偿个人债务,有剩余再用来清偿合伙债务(负担连带责任)。
(二)、合伙人相互之间负担连带责任
1、任何一个合伙人都对合伙债务负担全部清偿责任。
2、一个合伙人履行债务对其他合伙人也发生了效力。3、连带责任仅是对债权人而言,其作用是在于强化对债权的保护,不代表着在合伙内部合伙人之间无比例来分担债务。(数个债务人间可视为互为担保人,新人的担保但连带责任的确有担保的表象,不过它实际只是民事责任的一种形式)。
4、任何一个债务人承担责任超过自己应承担的份额,可回头向其他责任人追偿(若是某个合伙人单独清偿了债务,回头只能向其余人追偿,而不应是其他人对之承担连带责任一说)。
5、新入伙的合伙人对入伙前的合伙债务要负连带责任,而不是分摊责任。
退伙人对退伙前的合伙债务也要负连带责任,即便他已经分摊了自己应清偿的部分。
四、隐名合伙
都出资,但有一方只出资不经营——隐名合伙,即出资又经营的称为出名合伙。
合伙的外部债权人不知有隐名合伙的存在,当合伙组织对外负债时,不需承担无限责任,原则上也不需承担连带责任。
                          第三节         联营
                        (无明确归属)51-53条
一、有关联营的法律规定
(一)51条:法人型联营(紧密型联营)
(二)52条:合伙型联营
(三)53条:合同型联营:(在联营中各方有福同享、有难同当与合伙是一样的,故不能有保底条款。但事实上存在很多名联营实借贷的情况(此合法形式掩盖非法目的的行为无效)
二、与联营有关的条例
三、联营制度的问题所在,对联营立法的批判与对联营立法的批判与重构
(一)联营立法表现为同床异梦,三个条款共性太少,个性太强,而人为地聚合在一起。
(二)制度缺陷:集中表现 为法律冲突
            51与公司法
            52与法人不能作为合伙人的规定
(三)毛病如是多:孕育了众多变更其的意见,其存在十分必要。
①51条可划入公司法
②52条应予以废除
③53条放弃联营仍可使生产进行下去
第七章     民事法律行为
                              第一节      概述
一、民事法律行为概念
(一)以发生私法上的效果为目的以意思表示为要素的最重要的民事法律事实。
(二)民事法律的缘与由
1、罗马法:契约、私法行为——雏形
2、法国民法典,民事法律行为——确立了很多法律行为的上位概念
3、德国民法典:民事法律行为法律化
4、民事法律行为概念向其他法律部门的渗透
(三)民事法律行为的特征——以意思表示为要素(但不是唯一要素)
1、意思表示:将发生私法上的效果内在意图表达于外的行为过程。
①三要素说:效果意思   表示行为    表示意思    (两种意思)
②四要素说:效果意思、表示行为、表示意思、发表意见(为了解决以上的矛盾)
2、是否以什么为要素要看是否无它就不行。
   事实行为不需意思表示(当然你也可以作意思表示)而法律行为则必须有意思表示,否则不成其为法律行为。
二、民事法律行为在民法中的地位与作用
(一)民事法律行为是实现私法自由的重要手段。
(二)民事法律行为使得民法具有完备的体系。
2、使立法技术科学化,避免了法律规范的重复。
3、民事法律行为作为最终烘托出了民法总则。
4、作为具有概括性的基本行为准则,弥补了民法具体规范的不足。
(三)为商品交易行为以及其他行为提供统一的基本的法律规范
1、有关民事法律行为的有效条件的规定从正面引导民事主体。
2、有关民事法律行为的无效条件的规定从反面鞭策着民事主体。
3、民事法律行为制反充满了反不正当行为精神
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:23:22 | 显示全部楼层
三、民事法律行为的分类
(一)单方、双方、多方民事法律行为
赠与行为是双方行为——合同法的规定
(二)效果:财产行为,身份行为
(三)内容:物权行为、债权行为
(四)原因关系:有因行为、无因行为(无因行为并非无原因而是不要原因)
     物权行为具有无因性,是无因行为
第三人利益行为:补偿关系=无因行为/对价关系
(五)效益发生的时间:生前行为,死因行为(遗嘱行为)
(六)以是否需具备特定形式:要式行为,非要式行为
(七)是否需标的物的实际支付:诺成性行为,实践式行为(民间赠与行为)
(八)以是否有对价:有偿行为、无偿行为
(九)以相互关系为标准:主行为、从行为——贯彻从随主原则
(十)以行为是否有独立的实质内容:独立行为,辅助行为(追认、拒绝)
(十一)负担行为(债权行为为当事人设定权利义务的负担)与处分行为(从属于债权与物权行为的分类)                                                      ↓
                                                        直接变动物权的行为
「是否承认债权与物权的划分是负担行为与处分 行为的前提,但承认物权与债权的区分,并不是不能使用“处分”二字
处分〔承认物权行为:意思表示之后,支付标的物的行为叫处分。不承认物权行为只要双方形成 负担,最终有可能改变物权的意思形式,即进行了处分 。〕
四、民事法律行为的形式
(一)口头形式
(二)书面形式
当事人可选择:⒈公证过的书面形式可直接进入法院强制执行的程序。
              ⒉鉴证文书(是适用于合同)
              ⒊审核登记(强制形式不即排斥)
(三)沉默(特殊情况)
                    第二节      民事法律行为成立与效力概述
一、民事法律行为成立的要件
(一)一般条件
1、当事人       2、标的           3、意思表示
△标的:可能有确定性,这应是成立要件,而不应是效力要件。
(二)特殊条件(针对要式,要物法律行为而言)
1、经特定程序,具特定形式
2、应有标的物现实支付
二、民事法律行为的效力判断(合同法)
三、无效民事行为——欠缺法律的有效要件,从而不发生当事人的期待的效力的民事行为。。
(一)无效民事行为绝对无效,对任何人都不发生其所期待的利益。
(二)无效民事行为开始不发生效力。
(三)无效民事行为当然不发生效力。
(四)无效民事行为永远无效。
四、可撤消的民事行为
(一)概念:可撤消民事行为 ,有撤消权的当事人依其权利变更民事行为。
1、不同于有效民事行为
2、也不同于无效民事行为
3、它实际上效力不完全的一种行为,在被撤消之前已经对没有撤消权的那一方是发生效力的。
4、一旦被撤消,溯及即往的失去效力,与完全无效民事行为一样。
(二)可撤消民事行为的撤消权
1、撤消权的性质:形成权
2、主体:倒霉蛋
3、行使:虽是形成权(形成权行使只需单方面的意志),但为避免滥用,规定 撤消权由法院或仲裁机关提出。
4、消灭 :因抛弃而消灭,除诉期间经过(1年内行使撤消权)(除权期间:权利存续期间)。
五、效力未定的民事行为
(一)概念:有效与否    is    not     definice
1、效力未定的民事行为与可撤消的民事行为在效力方面是不同。
2、它主要包括无权代理、无权处分行为以及行为能力欠缺者所实施的行为,未取得债权人同意,债务人将债权转让行为。
3、它能最终决定行为命运者,通常不是当事人,可撤消人中则 必是当事人 一方。
(二)对效力未定的民事行为的补正:效力未定→效力确定=需要具有形成权的当事人或第三人的一句话。
(三)        相对人保护
行为效力补正的权利分给了一个人,有可能滥用其权利,法律赋予相对人两项权利:
1、准告权:可在一定期间内迫使有表态权的人表态,否则视为拒绝追认。
2、撤销权:相对人有权主动出击(狭义无权代理)。
六、无效民事行为的后果(包括本来无效的民事行为以及效力未定,可撤销合同认为无效的民事行为)。
1、返还财产
2、赔偿损失
3、其他非民事责任
△        区分单方返还和双方返还:看双方都是否都是善意。坏人从好人处取得的财产应还给好人。好人从坏人处取得的财产应收归国有。
     第三节    影响民事行为效力的因素
一、主体因素:行为能力和行为资格(代理权、代表权和处分权)。
二、合法性
(一)“合法性”中所谓的“法”指:不仅限于民法,包括所有的法。但是“民法”中指的是强制性规范,还包括公序良俗。
(二)民事法律行为具有合法性才发生效力,但是从哪些角度来要求其需具合法性呢?
1、标的物合法性
2、原因的合法性(法律行为的客观目的)
3、动机(深藏于内心的刺激如此行为的诱 因 )——不外化,故原则上不影响效力,无所谓合法化;但若动机外化,则有可能要影响行为效力。
三、形式
四、意思表示
(一)从意思主义到表示主义(存在意思表达出来之后意思会有所不一致)尊重其效果意思。尊重表示于外的意思为主(对动的保护)以表示主义为主(对静的保护)——但不能让表示主义从根本上否定意思主义。
(二)真意保留(秘密保留)——单独的虚伪表示,故意隐匿自己心中的真实想法,作出虚伪的意思表示。
效力:真意保留原则上不影响民事法律行为的效力:but excepting当事人明知其真意。
(三)虚伪表示:(通谋的虚假的意思表示。
此种情况下,法律行为不发生效力。
当虚伪表示掩盖一个真实表示——掩藏行为,一方面要认为同虚伪表示而出的行为无效。另一方面要考虑被掩藏的行为是否有效——看其自身是否具备有效条件
(四)欺诈:
1、欺诈构成:(1)欺诈故意:在现金交易社会,在缔结交易之前,应深入进行调查,对方却←隐瞒真实事实有无义务将其财产状况告之对方。
(2)必须有积极或消极的欺诈行为。
(3)要欺诈人陷于错误认识(欺诈肯定是既遂的)。
(4)受欺诈人陷于错误与欺诈人欺诈行为有因果关系。
Eg:1、甲拿着烟在车厢中叫卖10元/条,乙熟知香烟价格买了一条,但点不着火——不能认定为因欺诈而为的行为,而是内容的违法性。
2、甲四海贸易公司的业务经理(非法定代表人)(知假卖假,知假买假)。
乙一商界精英,甲代公司向乙借款5万,乙在甲未出示公司的有关授权的证件的情况下,签了借款合同,此时合同的效力怎样,考虑①甲无权代表公司②甲无代理权③乙为商界精英不应不知道在此种情况下与甲签合同是不妥的。
(五)胁迫
1、胁迫故意
2、协迫行为:直接的具体强制也可以是一种精神上的恐惧,即可以是违法的手段,也可以是合法的手段。其目的也可是非法或合法。
3、需受协迫人陷入恐惧
4、受协迫人因恐惧而行为
5、陷入恐惧与协迫行为有因果关系
(六)乘人之危(降低程度的胁迫),基于对方的某种紧急情况,需要迫使其表示意思不真实结果造成显失公平。              ↓
                      未见得
一方必须主动利用对方的危难境界、紧迫需要。
(七)错误
1、错误者即表意人因误认或不知而导致其表示与意思不一致。
(1)意思理解错误
(2)表意人自己意思表达过程中过错
2、民法通则上重大 误解 认定。只有误解达到一定程度才会影响行为的效力。
(1)客观:对误解人产生了重大的损害
(2)主观:若不发生此种误解便不至于做出这种意思表示。
A、对标的物的认识一般都是重大误解。
B、对行为性质的认识错误一般都是重大误解。
C、对当事人发生的误解不能一概而论:若对方当事人个人身份对民事行为有重大意义的,可构成重大误解,否则可不能构成。
D、对标的物质量、数量、价格、履行地点、期限的误解能否构成重大误解不能一概而论。
   △ 在标的物价格、数量等方面的认识错误一般与显失公平有些混淆。
E、动机的错误原则上不影响行为的效力
F、对法律的错误认识也不构成重大误解。
五、利益关系——显失公平
    显失公平——专有术语,它有可能由于很多原因在很多情况下出现,但那些导致显失公平的结果的行为称之为显失公平。
(一)        显失公平的事实必须在法律行为缔结的时候已经存在,区别于情事变更导致的显失公平的后果。
(二)        显失公平的行为的发生原因是受限制的
1一方利用自己在政治、经济、人身上的优势地位。
2一方利用对方的草率、无经验(有可能与乘人之危混淆,此处是“主动投怀送抱”;乘人之危是“雪上加霜”)。
                第四节   对民事法律行为效力的限制
                           ——附条件、附期限两种方式
一、附条件的民事法律行为
(一)        概念:是法律行为的效力取决于将来不特定的事实发生或不发生
1、附条件行为是对动机的外在化、法律化。
2、附条件法律行为中所附的条件并不是法律行为的特别有效要件而是生效要件。
△法律行为的成立有效、生效
   成立:事实判断→事实存在这么一回事
   有效:价值判断→是否应需予以肯定
   生效:事实判断→已经诞生且有价值的法律行为事实地实现了。
(二)分类
1、从效力角度上:
   A、附停止条件的法律行为(附延续条件、生效条件等)
   B、附解除条件的法律行为(附失效的条件等)
2、以条件的表现形成为准(附肯定条件);(附否定条件);
△(三)、条件本身的特征
1、条件应当具备约定性:不能只认法律规定的条件作为条件。
2、条件应当具备合法性:若不合法作为条件,不仅条件无效,其依附的法律行为也无效。
3、未来性:不能是已经发生的事实。
4、可能性
5、成然性(不必然性):若是必然性则为附期限的行为
(四)条件的成就与不成就
   事实上的成就与不成就
   理智上的成就与不成就:恶意促成成就——视为不成就
                         恶意阻碍成就——视为成就
(五)附生效条件的民事行为在条件成就之前的效力状态
     若甲在条件成就之前将东西卖给第三人,此时甲对乙应承担什么责任?——既不能是违约责任也不可能是缔约过失责任,于是追究其预期违约责任是个无奈的choice。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:23:38 | 显示全部楼层
第八章   代理
                                  第一节    代理概述
一、        代理概念、特征、作用
(一)        代理概念、特征
代理者一人以另一人名义为法律行为,行为效果归于行为名义人的法律制度。
1、代理中涉及的三方关系:代理人与第三人(在正常情况下无实质内容,但是当无权代理的情况下则有实质内容)、被代理人(授权为明)与第三人,被代理人与代理人间的关系→委托合同关系
2、代理人要独立进行意思表示:区别于代理人与居间、使者经济区别开来
3、代理人要以被代理人名义进行活动
(1)我国民法只承认显名代理而不承认隐名代理与行纪区别
(2)        代理分直接代理(狭义代理)与间接代理(行纪)
    传统大陆法系的代理中包括了行纪
    我国则专章规定的行纪,但也非常有限地承认了隐名代理(402—403)——对代理的冲击,现仍然坚持显名代理,不能随便考虑隐名代理,而应限用于对外贸易活动。
(3)我国规定了显名代理、隐名代理和行纪致使出现了一些混乱。【隐名代理与行纪不能同时存在】
(4)        代理行为的法律效果直接归属于被代理人
(二)        代理的作用
1、有效弥补了民事主体行为能力的欠缺,扩张补充了私法自治
注:事实上的欠缺:无三头六臂而需代理——委托代理
    法律上的欠缺:缺乏民事行为能力。(法定代理)
2、有益于节约成本,增进效益:
二、代理的分类
(一)是否以被代理人的名义进行民事活动:直接代理(显名代理);
                                         间接代理(隐名代理)。
(二)行为方式:积极代理(代为)代被代理人为意思表示;
                消极代理(代受)代被代理人受意思表示
(三)以代理权是否被限制:概括代理:无限定
                           限定代理
(四)以代理人不清的推定为主权代理人获得代理权的方式分
      法定代理/指定代理/委托代理
      拥有广泛代理权(全权代理)不存在无权代理的问题,后二者存在。
(五)代理权的有无:有权代理;无权代理。
(六)代理权行使的方式:本代理;
                         复代理:代理人将代理业务转受委托第三人完成或协助完成。
三、代理的适用范围
(一)、违法行为不适用代理,否则要二者承担连带责任
(二)、代理原则上只适用法律行为,现今已有扩展,代理也可适用于申请、申报等行为,还有民事诉讼领域。
(三)、代理不能适用于有人身属性的行为
                                 第二节     代理权
一、        代理权的性质
1、代理权非来自被代理人的权利而是法律的规定
2、在现实中,一个人有在法律或事实上欠缺行为能力,由此衍生出了代理权,于是代理权也类似一种行为能力。
3、主流学者认为代理权不是一种权利且权力说也不妥,因为权力不属于私法领域。
4、也许界定代理权力为为人民服务的一种资格。
二、代理权的取得
1、法定代理中基于法律规定而自然而生。
2、指定代理中有来源于法院的有关机关的指定。
3、委托代理中的代理权基于本人的授权,而不是法律的规定。
三、委托代理的代理权
(一)1、委托代理的基础关系:被代理人与代理人间的关系,表现为委托合同关系,或劳务关系——要在此基础上向前推进,否则生不成代理权。
2、代理授权:将直接诞生代理权。
   未有什么委托公司,而直接授权,也可成为代理关系?
——不能这么理解,而是应认为此时基础关系与代理授权两个法律关系属于一个行为过程。
(二)委托代理中的基础关系中的委托合同与代理授权的关系,二者存在不同点。
1、委托合同关系即为合同,为双方法律行为,而代理授权为单方法律行为。
   当代理授权时,对方不授受呢?——不可能,因为先前已有一个基础关系。
2、委托合同规范被~与~间的关系,让第三人相信他们间的关系,而不解决被~与~的事实关系。
3、代理授权具有无因性,没有委托合同等不能进行代理授权,他们是代理授权的事实原因,但一旦代理授权成立,则无需再看其委托合同的cotour,功成名就之后则过河拆桥。
(三)        代理授权的形成
    可采取多种形式,口号头形式,但一般都采取书面形式——代理证书but现实生活中不是另一个局面。
(四)        代理授权不明该如何
    被代理人对第三人负担赔偿责任,代理人要对第三人负担连带责任。
    因为在代理关系中,代理人与被代理人间形成的利益集团,以一齐对抗第三人,且代理人对授权不清楚是知道的。
四、合理权的行使
(一)在代理权行使过程中,代理人应注意的义务
1、为被代理人利益,勤勉代理的义务,特别是在有偿代理的情况下,更应尽善良管理人的义务。
2、亲自代理的义务,不能擅自转托他人,但有例外:
3、汇报义务
4、忠实、保密义务。
   若代理人未履行上述义务,给被代理人造成损失的、应承担相应的损害赔偿责任。
(二)        代理人的代理行为的限制
1、自己代理行为的限制
   是为了维护代理的三方关系,且代理人为自己与被代理人订立合同,对被代理人不利,若被代理人事前同意或事后追认亦可。
2、双方代理行为之限制
   某人既是甲又是丙的代理人,且他代甲否定之合同正是他代为签字的那份合同,当然也有例外,如上述。
3、懈怠行为与诈害行为之限制。
(三)        复代理
1、复代理的概念:再代理
   代理人为行使代理权限内的全部或部分行为以自己的名义选定他人作为被代理人的代理人并使其行为效果直接归属于被代理人的制度。
(1)、复代理人是被代理人的代理人。
(2)、复代理人的行为效果直接归属于被代理人。
(3)、但并不意味复代理人与代理人之间没有关系:代理人有监督权利,可视其行为决定是否继续任用,且代理人的行为有责任。
2、复代理的条件:
   它与转委托密切联系
(1)有被代理人的同意(事前同意,事后追认)
(2)情况紧急为了被代理人的利益不得不转委托他人
五、代理权的终止
   第三节      无权代理
一、        概述
    无权代理虽无代理权,但其具备代理的表面形式。
二、表见代理
(一)概念:表面上是个代理,实际上却不是
    第三人有充分理由相信无权代理人拥有代理权并基于此项信赖与无权代理人发生行为,其行为效果强制归属于被代理人负担。
   它的制度价值在于保护善意第三人和交易安全。
(三)        表见代理的要件
1、传统民法理论的认识:三要件
注:要件不需如是多,表见代理构成的一元论。
要件:第三人善意有理由相信无权代理人具有代理权——区分狭义无权代理
2、表见代理的构成是否以被代理人过错为要件
(1)若不以被代理人过错为要件,则无视其制度价值
     若被代理人和第三人均无过错,此时法律决策不下,最需表见代理发挥作用时,却说表见代理人不成立,太不合适了。
(2)若不以被代理人过错为要件,无视善意被代理人的利益→,难道善意第三人就不应受保护吗?此时不应计较形式上的公平。
(3)德国交易安全保护称为外观主义保护:外观事实、外观信赖、本人与因——表见代理的构成便需本人的过错。
     但外观主义的发展越来越弱化本人与因甚至不需要它的趋势。
(4)无权代理人并不会因表见代理而免却其责任。
(5)若将被代理人过错作为要件,则对善意第三人的要求太苛刻了,若举证愈难,则贬损表见代理的功用。
(6)从近代→现代民法演进的重要标志是:无过失责任的成立,即客观责任。
A、在司法实践中,由于最高院和合同法的有意承认需被代理人的过错。
B、1987.7.21最高院的解答。
C、合同法48条
(三)表见代理的类型(1、2、5)
(四)表见代理的法律后果:与有权代理的法律后果相同
    但被代理人可回头向代理人要求赔偿。
    第三人有权主张表见代理,但无义务接受表见代理,即第三人有权在表见代理与狭义无权代理中进行选择。故法律有以下几点限制:
1、第三人对无权代理人主张狭义无权代理时,无权代理人不得抗辩,被代理人也不能抗辩。
2、第三人在表见代理与狭义无权代理中只能选择一次。
三、狭义无权代理
(一)definition:表见代理之外的无权代理。
   表见代理中的第三人善意无过失的,而狭义无权代理中第三人往往也不是好人。
(二)法律效果:对被代理人而言效力未定,有待追认。
    第三人对被代理人的追认有“催告权”和“撤销权”=合同法48条要求第三人要善意无过失,那么会产生矛盾——这样更会成为表见代理。
(三)无权代理人对第三人(相对人)的责任
1、性质:
(1)无效责任;(2)一般的侵权责任(3)有效的责任:只是本来希望对被代理人发生的合同关系发生在无权代理人与第三人之间,且都合符合同的相关要件。
(四)无权代理人对第三人负担责任的归属原则——无过错原则。即便无权代理人无过错,只要对第三人造成损害,承担损害赔偿责任。
△代理中的连带责任:
1、授权不明之际,被代理人与代理人的连带责任。
2、代理中存在违法情节,`````````````````?
3、代理人与第三人善意串通,损害被agent。
4、狭义无权代理中、第三人明知无权代理,对被代理人造成损害,第三人与无权代理权连带。
△代理中的连带责任
1、授权不明:被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
2、代理中存在违法情节
(1)代理人明知被代理人交予代理的事务是违法的
(2)被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的
     其结果被代理人和代理人均负连带责任。
3、代理人是与第三人恶意串通损害被代理人利益的,此代理人和第三人负连带责任(不指无权代理)
4、在狭义无权代理中第三人明知行为人无代理权。
    实施民事行为的给他人造成损害,第三人和行为人负连带责任。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:26:22 | 显示全部楼层
民法的几个概念辨析

一、民法总论

    1、宣告失踪与宣告死亡
    宣告失踪,是指法院根据利害关系人的神情,依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人,以确定其财产关系的一种制度。宣告死亡,又称推定死亡,是指自然人失踪达到一定期限后,由利害关系人申请,法院宣告该自然人死亡,以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。
二者的区别:
    首先,二者设立宗旨不同。 宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人,终止不确定的财产关系。宣告死亡,结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。
其次,宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的,又符合宣告失踪的,由申请人选择。
    其次,宣告失踪的申请人没有顺序限制,而宣告死亡的申请人有顺序性。所谓顺序性,是指前一顺序申请人没有申请的,后顺序人无权申请。如,配偶宣告失踪,父母宣告死亡的,法院应该宣告失踪,不能宣告死亡。同一顺序人有申请宣告死亡的,有申请宣告失踪的,宣告死亡。
   最后,法律后果不同。宣告失踪,法院指定财产代管人,财产代管人有顺序性,而且财产代管人具有诉讼主体资格。。宣告死亡,终止被宣告死亡的自然人民事权利能力,财产依法继承,婚姻关系归于消灭,其子女可被他人依法收养。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。
    注意:意外事件宣告死亡,其起算点是失踪日的当天,而不是次日。
    热点:被宣告死亡人再婚问题的处理办法,如果在宣告判决前再婚的,构成重婚;如果在宣告判决后再婚的,被宣告死亡人不知道死亡宣告的,仍然构成重婚,被宣告死亡人知道死亡宣告的,不视为重婚。
   2、诉讼时效与除斥期间
    诉讼时效,是指权利人不行使权利的事实状态,持续经过法定期间届满,丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的失效制度。除斥期间,是指法定的权利的存续期间,因该期间的经过发生权利消灭的法律效果。我们要注意:
    首先,适用对象不同。诉讼时效适用于请求权,除斥期间适用于形成权。
    其次,期间性质不同。诉讼时效的法定失效期间是可变期间,可以中止、中断、延长,除斥期间为不变期间,不能中止、中断、延长。
    最后,法律后果不同。诉讼时效消灭不行使的权利的胜诉权,即实体意义上的诉权,而不消灭不行使的实体权利本身,除斥期间则消灭实体权利本身。
注意:保证期间与诉讼时效。保证期间是典型的除斥期间。一般保证,债权人向债务人行使了权利,如诉讼或者仲裁,等于向保证人主张了保证责任,此时,保证期间只能行使一次,一经行使,保证期间归于消灭。从而使得保证债务适用诉讼时效保护。
  3、监护人与幼儿园、学校责任
    区分监护人与幼儿园、学校等教育机构的责任承担的前提条件是:未成年在校读书,并不意味着监护人把监护职责委托给学校,因此,幼儿园、学校等教育机构承担的不是监护责任;监护人仍然对在校的未成年人承担监护责任,监护责任没有发生转移。
注意:根据《民通意见》第20条指规定,监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人侵权的责任由监护人承担,当事人另有约定的除外。被委托人确有过错的,负连带责任。
    民法通则与高法关于人身损害赔偿解释中有关幼儿园、学校等教育机构的责任变化:首先,前者,学校承担补充责任,后者承担赔偿责任。其次,前者针对的是无民事行为能力人,后者将对象扩大到未成年人。最后,前者没有规定第三人对未成年人侵害的责任承担,后者规定,在这种情况下,承担补充责任。
学校承担的是过错责任,监护人承担无过错责任。
  4、个人合伙与合伙企业
    个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动。合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
起字号的个人合伙与合伙企业本身没有多大的比较意义。只是鉴于民法通则、合伙企业法与民诉意见有关起字号的个人合伙诉讼主体资格规定不一致,造成司法考试中出现严重的分歧。为了应付考试,特意提出来:起字号的个人合伙,是经过登记的个人合伙,因此,实质上是合伙企业。但是,由于法律、司法解释之间的分歧,咨询相关的专家 认为:如果起字号的个人合伙考题出现在民法中,以字号为诉讼当事人;如果考题出现在民诉中,则以全体合伙人为诉讼当事人。至于合伙企业,则以合伙企业为诉讼当事人。注意:新大纲将合伙财产统一为共同共有财产。
  5、无权代理与表见代理、无权处分
    无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理,是指行为人没有代理权而以他人名义实施的代理行为。表见代理,是指代理人虽不具备代理权,但因某种表象,足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为,由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。
   两者的相同点:首先,行为人都没有本人的授权,不具有代理权。其次,行为人实施的都是民事行为。
    两者的不同点:首先,构成要件不同。无权代理,客观上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。表见代理,客观上具有足以使第三人相信行为人有代理权的事由。其次,狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益;表见代理立足于保护善意第三人的利益。最后,法律后果不同。无权代理属效力待定的民事行为,被代理人追认而确定有效,被代理人的拒绝而绝对无效。表见代理的法律后果直接归属于被代理人。
无权代理、表见代理与无权处分的区别:
    两者的区别主要在于:一方面,无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为,而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。另一方面,在狭义无权代理的情况下,相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权,因而相对人是有过失的,不得适用表见代理制度。而在无权处分的情况下,相对人则可能是善意的。在无权处分人无权处分他人的动产时,如果受让人取得该动产时出于善意,则可以依法取得该动产的权利。
  6、委托与代理
    委托合同,是委托人与受托人约定,由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系;代理则是代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律的行为,其两者的根本区别在于:
    首先,仅就代理而言,代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三种类型。委托合同是由双方当事人基于相互信任的基础而约定的合同关系,与法定代理、指定代理毫无关系可言,同时委托合同还适用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为,法定代理和指定代理都不能适用。
    其次,代理,只适用本人与代理关系的第三人的关系,即代理属于对外关系,否则,不称其为代理。委托合同只适用于委托与受委托的对内关系,舍此也不成立其委托合同。
最后,代理关系的成立,被代理人授予代理人代理权属于单方的法律行为,无须代理人的承诺。委托合同属于双方法律关系,即委托合同法律关系的成立,首先应有受委托人的承诺,若受委托人不作承诺,委托人就不可能委托其处理委托事务,其委托合同则不能成立。
  7、事件、事实行为、法律行为
    民法法律事实的发生是否具有直接的人的意志性而将民事法律事实分为事件与行为。事件,是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事实。行为,是受人的意志支配的活动。是否和人的意志有关,是事件区别于行为的关键。注意:事件与人的意志无关,是指事件本身并不直接含有人的意志性,强调把事件本身与引发事件的原因区别开来,如果事件是由人为原因引起的,人的意志性就与事件发生有间接的联系,但事件本身并不直接含有人的意志性,因而它仍然与行为相区分。例如,甲将乙杀了,甲的杀人行为与乙的死亡事件是可以区分的。事件包括:自然事件与人为事件。自然事件,是指与人的意志完全无关,纯由自然原因发生的事件。如人的出生和死亡、自然灾害、一定期间的经过、天然孳息的产生。人为事件是指由人的行为引发的事件。如战争、罢工、动乱、人为事故、人为原因引起的死亡、人的失踪。可以看出,事件与行为一对范畴,统一属于民事法律事实。事件与行为的最根本的区别是法律事实的发生是否直接与人的意志性有关,有直接关系的就是行为,否则就事件。
根据行为人是否进行意思表示,可以将民法上的行为分为表意行为和非表意行为。表意行为,是指行为人通过意思表示进行的行为。表意行为包括民事法律行为、可变更可撤销的民事行为、效力待定民事行为、无效民事行为。非表意行为是指当事人无须意思表示而实施的行为。主要包括事实行为、违法行为。事实行为是指行为人主观上并没有产生民事法律关系的意思,而是依照法律的规定引起民事法律关系后果的行为。例如,拾得遗失物、发现埋藏物、先占、加工、著作、无因管理、不当得利等。总之,法律行为与事实行为统属于行为范畴。最根本的区别在于行为是否包含意思表示,行为以意思表示为要素的,是民事行为,否则,就是事实行为。
  8、诉讼时效中断与诉讼时效中止
    诉讼时效中止,是指诉讼时效期间的最后六个月内,因法定事由而使人不能行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止。诉讼时效中断,是指权利人怠于行使权利相反的事实,使已经过的时效期间失去效力,而须重新起算时效期间的制度。
诉讼时效中断与中止的区别体现在三个方面:
    首先,发生事由不同。诉讼时效中断的事由可由当事人主观意志决定,包括:权利人请求、义务人的同意、提起诉讼或者仲裁。诉讼时效中止的事由则不能由当事人决定,包括:不可抗力、法定代理人未确定或者丧失民事行为、其他。
    其次,发生时间不同。中断发生于诉讼时效开始后的任何时间内。中止只能发生在诉讼时效期间的最后 6 个月内,或者法定事由虽发生于6个月前但持续至最后六个月内的。注意:法定事由发生在最后6个月内,如法定事由消除后,剩下时效期间不足6个月,通说认为,应该补足6个月。
     最后,发生后果不同。中断是使已经过的时效期间归于无效,重新计算诉讼时效期间。中止则只是使时效期间暂停计算,中止事由消除后继续计算时效期间。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:27:57 | 显示全部楼层
民法教案+总论

第一章 民法概述
  第一节 民法的概念
  民法的概念 民法的含义(形式上的民法与实质上的民法 广义的民法与狭斗的民法 民法典与民法通则)
  第二节 民法的调整对象
  民法的调整对象 人身关系及其特征 财产关系及其特征
  第三节 民法的渊源
  民法的渊源的含义 制定法(民法通则以及民事单行法 国务院制定发布的民事法规 地方性法规 最高人民法院民事解释规范性文件国际条约中的民法规范) 习惯
  第四节 民法的适用范围
  民法对人的适用范围 民法在空间上的适用范围 民法在时间上的适用范围(民法的生效和失效 民事法律规范的溯及力问题)
  第五节 民法的基本原则
  民法基本原则的含义 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用原则 禁止权利滥用原则
  第六节 民事法律关系
  民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的要素(民事法律关系的主体 民事法律关系的客体 民事法律关系的内容)民事权利(民事权利的概念 财产权与人身权 支配权、请求权、形成权、抗辩权 绝对权与相对权 主权利与从权利 原权利与救济权 专属权与非专属权 既得权与期待权) 民事权利的救济(民事权利的公力救济 民事权利的自力救济) 民事义务(民事义务的概念 法定义务与约定义务 积极义务与消极义务 基本义务与附随义务) 民事责任(民事责任的概念和特征 合同责任、侵权责任与其他责任 财产责任与非财产责任 无限责任与有限责任 单独责任与共同责任.按份责任与连带责任 过错责任、无过错责任、公平责任) 民事法律事实 (民事法律事实的概念 事件 行为)
第二章 自 然 人
  第一节 自然人的民事权利能力
  自然人和公民(自然人概念 公民的概念) 自然人的民事权利能力(自然人民事权利能力的概念 自然人民事权利能力的开始 自然人民事权利能力的终止)
  第二节 自然人的民事行为能力
  自然人民事行为能力的概念 自然人的民事行为能力的类型(完全民事行为能力 限制民事行为能力 无民事行为能力对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定)
  第三节 自然人的住所
  住所与居所 住所的设定与变更 户籍与身份证 住所在民法的意义
  第四节 监护
  监护的概念 监护人的设立(法定监护 指定监护 委托监护)
  监护人的职责 监护的终止
  第五节 宣告失踪与宣告死亡
  宣告失踪(宣告失踪的概念 宣告失踪的法律要件 宣告失踪的效力 失踪宣告的撤销) 宣告死亡(宣告死亡的概念 宣告死亡的法律要件 宣告死亡的效力 死亡宣告的撤销)
  第六节 个体工商户与农村承包经营户
  个体工商户(个体工商户的概念 个体工商户的特征) 农村承包经营户(农村承包经营户的概念 农村承•包经营户的特征)
  个体工商户和农村承包经营户的财产责任
  第七节 个人合伙
  个人合伙的概念和特征 个人合伙的财产关系(合伙的出资合伙财产)个人合伙的内部关系(合伙事务的执行 入伙 退伙)个人合伙的债务承担 个人合伙的终止
第三章 法 人
  第一节 法人概述
  法人的概念和特征 法人应具备的条件 法人韵分类(民法通则的分类 社团法人与财团法人 公益法人与营利法人 本国法人与外国法人)
  第二节 法人的能力
  法人的民事权利能力(法人民事权利能力的概念和特征 法人民事权利能力的范围) 法人的民事行为能力 法人的责任能力 法人人格否认
  第三节 法人机关
法人机关的概念 法人机关的类型(意思机关 执行机关 代表机关 监督机关) 法人与法人分支机构
   第四节 法人的成立、变更和终止法人的设立(法人设立的概念 法人设立方式 法人设立的要件) 法人的变更(法人变更的概念 法人的合并与分立) 法人的终止(法人终止的概念 法人终止的原因 法人的清算)法人的登记(登记的概念 登记的类型)
  第五节 法人联营
  联营的概念 联营的形式 联营规避行为的效力
第四章 物与有价证券
  第一节 物
  物的概念和特征 物的分类(动产与不动产 流通物与限制流通物 特定物与种类物 可分物与不可分物 消耗物与不可消耗物 有主物与无主物 主物与从物 原物与孳息) 货币
  第二节 有价证券
  有价证券的概念和法律特征 有价证券的类型 常见的有价证券(票据 债券 股票 提单 仓单)
第五章 民事法律行为
  第一节 民事行为与民事法律行为概述
  民事行为与民事法律行为 民事法律行为的特征 民事法律行为的分类(单方行为、双方行为与共同行为 财产行为与身份行为 有偿行为与无偿行为诺成性行为与实践性行为 要式行为与不要式行为 处分行为与负担行为 有因行为与无因行为)
  第二节 意思表示
  意思表示的概念 意思表示的类型(明示和默示有相对人的意思表示与无相对人的意思表示 对特定人的表示与对不特定人的表示 对话表示与非对话表示) 意思表示瑕疵(欺诈 胁迫 乘人之危 重大误解)
  第三节 民事法律行为的成立与生效
  民事法律行为的成立(法律行为成立的共通要件 民事法律行为成立的特别要件 民事法律行为成立的效力) 民事法律行为的生效
  第四节 附条件与附期限的民事法律行为
附条件的民事法律行为(附条件的民事法律行为的概念 民事法律行为所附条件的特征 民事法律行为所附条件的类型 民事法律行为所附条件的成就 民事法律行为所附条件对当事人的约束力) 附期限的民事法律行为(附期限的民事法律行为的概念 期限的法律要件 期限与条件的区别 始期和终期 期限的效力)
  第五节 无效民事行为
  无效民事行为的概念 无效民事行为的类型(行为人不具有行为能力实施的民事行为 意思表示不自由的行为 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为 伪装行为 违反法律或者社会公共利益的行为) 无效民事行为的效果 民事行为的部分无效 第六节 可变更、可撤销民事行为可变更、可撤销民事行为的概念 可撤销民事行为的类型(重大误解 显失公平 乘人之危 欺诈、胁迫) 可撤销民事行为的效果(撤销权 变更权 除斥期间)
  第七节 效力未定的民事行为
  效力未定民事行为的概念 效力未定民事行为的类型(无权处分行为 欠缺代理权的代理行为 债权人同意之前的债务承担限制行为能力入待追认内行为) 效力未定民事行为钠效果(追认 催告权 撤销权)
第六章 代 理
  第一节 代理的概念和特征
  代理的概念和特征 代理的法律要件
  第二节 代理的类型
  直接代理与间接代理 委托代理与法定代理 一般代理与特别代理 本代理与复代理(复代理的要件 复代理的效力) 单独代理与共同代理
  第三节 代理权
  代理权的概念 代理权的发生(法定代理权的取得 委托代理权的取得) 代理权的授予 滥用代理权之禁止(滥用代理权概念 禁止滥用代理权的类型) 代理权的终止(代理权终止的共同原因 委托代理终止的特别原因 法定代理终止的特别原因)
  第四节 无权代理
  无权代理的概念 狭义的无权代理(狭义无权代理的类型 狭义无权代理的效果) 表见代理(表见代理的概念 表见代理的法律要件 表见代理的效果、)
第七章 诉讼时效与期限
  第一节 诉讼时效
  诉讼时效的概念(时效与诉讼时效 诉讼时效的特征 诉讼时效与除斥期间) 诉讼时效的法律要件和法律效果 诉讼时效期间(普通诉讼时效期间 特殊诉讼时效期间) 诉讼时效期间的起算 诉讼时效的中止、中断和延长
  第二节 期限
  期限的含义 期限的效力 期限的性质及类型 期间的计算方法 期间的始期与终期
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:29:55 | 显示全部楼层
民法学的重点和难点(仅供参考)

一、民法学复习的重点
民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科,其重点不可能体现在部分的章节上,所以考生在复习民法学课程时,重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。
(一)总论部分  民法学总论部分包括了民法的一些重要制度,学好这一部分内容,是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括:
1.民法的本质。通过了解民法的起源可以有效地掌握民法的本质,洞悉民法的概念与特征,进而对我国民事立法有正确的认识。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
2.民法的调整对象和调整原则。明确民法的调整对象是弄清民法作为一个重要部门法的基础,也是理解民法的体系结构、民法的调整原则和各项制度的前提。民法有自己特定的调整对象,即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则,有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时,应结合民法的其他内容,深入理解。特别是诚实信用原则,该原则被认为是民法的"帝王原则",考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。
3.民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言,要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素,考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言,要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。
4.公民(自然人)和法人制度。首先,应掌握公民的概念与本质;其次,公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是,公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较,考生在复习时,更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。
5.民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容,其知识点也比较多,考生在复习时,对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括:民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时,应当首先准确掌握各相关的概念。比如,对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时,应当首先准确掌握各相关的概念。比如,对于可变更、可撤销的民事行为,考生应当能够准确记住它的概念和特征,能够理解它和无效民事行为的区别,能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。
6.代理。代理指代理人以被代理人的名义,在代理权限内与第三人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念,并根据此概念,理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度,这些都是本部分的重点内容。
7.诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情计算等。
8.民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分类和承担民事责任的形式。一般侵权责任和特殊侵权责任的类型、违反合同民事责任的构成要件、承担方式以及违反合同民事责任的免责理由,这些都是考生需要掌握的内容。
(二)物权法部分  物权法部分的重点内容主要有物权的种类和体系、物权法的基本原则、所有权、他物权、共有和相邻关系等。
1.物权的概念和特征。物权是权利主体依法直接支配特定物并享受其利益的权利。物权的法律特征可以通过物权与债权的对比加以说明。
2.物权的种类。对于物权的种类,考生应当掌握物权体系的基本构成和各种物权的概念特征,以及我国法律所确定的物权类型。
3.物权的民法保护。物权方法和债权方法的异同是考生应当掌握的内容。考生还需要掌握物权的民法保护的五种方法:请求返还原物、请求排除妨害、请求消除危险、请求恢复原状和请求赔偿损失的概念和适用条件。此外,关于自力救济与公力救济的概念、特征及相互区别也应掌握。
4.所有权。所有权的概念和特点、所有权的内容,即所有权的权能的含义、所有权的限制、所有权的原始取得和继受取得的方法、所有权的消灭原因都是考生应当掌握的内容。善意取得制度的概念、意义和条件也是这一部分的重要内容。
5.他物权。各种物权的概念、特征、成立或取得条件、权利的内容是本部分的重点内容。特别是对于国有土地使用权、土地承包经营权、抵押权、质权和留置权的内容是考生应当特别注意的部分。
6.共有。共有是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系。考生应当掌握按份共有、共同共有的概念、特征以及按份共有和共同共有人的权利和义务。
7.相邻关系。考生应当掌握相邻关系的概念、特征、相邻关系的处理原则和实践中几种主要的相邻关系的具体处理要求。

(三)债法部分  债法和物权法并列为民法的两个重要的分支部门。在债法中,基本原理和基本制度较多,考生应当能够准确把握。
1.债的概念和债的种类。债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。债的主体、内容、客体是债的三要素,这是考生应当理解的内容。对于债的不同分类以及各种分类的法律意义考生应当重点把握。
2.债的发生、变更和消灭。考生应当掌握:债的关系可因合同、侵权行为、不当得利和无因管理等法律事实而发生;债的变更包括债的内容变更、债的主体变更;债的消灭的原因主要有履行、解除、抵销、提存、免除和混同。
3.不当得利。不当得利是指无法律上或合同上的根据,使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的构成要件以及对不当得利之债的处理,是本部分的重点内容。
4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件以及对无因管理之债的处理,是本部分的重点内容。
5.合同法部分。这一部分的内容较多,考生在复习时应当重点掌握:合同的概念、合同的种类;合同订立的概念、要约的概念、要约和要约邀请的区别、要约的效力、要约的生效时间和要约失效的原因;承诺的概念、承诺的方式和时间、承诺的撤回;合同成立的时间和地点、缔约过失责任的含义、缔约过失责任的构成条件和合同法关于产生缔约过失责任原因的规定;合同效力的表现、无行为能力人和限制行为能力人所订立合同的效力、无权代理和表见代理所订立合同的效力、法定代表人、负责人越权订立合同的效力、无处分权处分他人财产的订立合同的效力;合同履行的概念、合同履行的原则、内容、双务合同履行中的抗辩权、债权人代位权和撤销权;合同变更的含义、合同解除的条件;合同担保的概念与种类、保证的概念与设定、保证的两种方式和保证的效力、定金的性质、定金的种类与效力、定金与预付款的区别;各种合同的概念、特征、合同当事人的权利和义务,等等。

二、民法学复习的难点
民法学的特点最主要体现为其理论性强、系统性强、知识点多,正如以上所指出的那样,民法学课程的重点并不只是体现在哪几个章节,可以说,《考试指南》和《考试大纲》中所列出的知识点都是考试重点,考生在复习时,要做到准确、全面、深入,只有这样,才能顺利通过考试。所谓难点,是相对于考生能够比较直观地、容易理解的部分而言,是考生在复习时,不能很好地把握地、需要通过深入思考、综合分析才能比较透彻掌握的知识点。当然,由于考生个人能力不同,相对不同的人有不同的难点,从我们的教学经验来看,下面的问题,可能是大多数考生在复习时所遇到的难点。
1.民法的调整原则。考生在复习这部分内容时,可能会觉得其内容比较空泛,或者比较简单。但这一问题,不仅是考生应当复习的重点,也是大多数考生可能难以掌握的问题。在复习民法的调整原则时,考生不仅要理解各原则的含义,还要对民法中的其他制度,比如,合同法和侵权法,加以理解。
2.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为,不同于无效民事行为,也不同于效力待定的民事行为,它们之间的区别,考生应当能准确理解。还应当注意的是,我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为,不仅包括《民法通则》中所确认的两类:因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为,还包括《合同法》第53条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
3.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式,是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。考生在复习此内容时,要注意把握表见代理应具备的构成条件和表见代理的法律效力。
4.物权和债权的比较。物权和债权是民法中两类基本的财产权,它们联系密切,物权是债权成立的基础,也是债权运动的结果,但它们又是完全不同的两类财产权。考生应当能够从性质、权利范围、权利客体、权利效力、权利发生、权利的保护方法等方面把握它们的不同点。
5.所有权的权能。所有权的权能是所有人为实现其对于所有物的独占利益,而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。所有权的权能包括积极权能和消极权能,积极权能包括占有权、使用权、收益权和处分权,消极权能是排除他人干涉的权能。所有权的一种或多种积极权能可与所有人分离,形成他物权,但并不导致所有权的消灭。所有权的核心是支配权。考生应当能够理解所有权的权能和所有权的关系。
6.善意取得制度。善意取得又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是动产所有权原始取得的一种方式。构成善意取得必须具备的条件包括对标的物的要求、对取得方式的要求和对善意的要求等。考生应特别注意,善意取得制度只适用于动产交易。
7.缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任和违约责任是两类性质完全不同的责任制度。缔约过失责任是当事人一方因于缔约之际具有过失,致使合同不成立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任。违约责任是当事人不履行合同时,依法应承担的法律责任。考生要注意它们不同的构成要件上的差别和责任形式的不同,特别是在案例分析题中,考生要结合案情,判定究竟是缔约过失责任问题,还是违约责任问题。
8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的内容,也是考试必然会涉及到的内容。其难点在于:第一,合同的成立和生效的关系。合同的成立是合同生效的前提,但合同生效并不是合同成立后的必然结果。只要符合合同的成立要件,合同就成立,但合同成立后,合同是否生效,要取决于合同是否符合合同的生效要件。第二,有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同、无效合同的联系和区别。根据合同的生效条件,成立后的合同区分为有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同和无效合同。凡是符合合同生效条件的合同,即为有效合同,相反,根据具体情况不同,分别为可变更撤销合同、效力待定的合同、无效合同。考生要特别准确把握合同生效的条件、可变更可撤销合同和效力待定合同的情形以及它们的法律后果等。
9.不安抗辩权。法律确定不安抗辩权制度的意义是为了确实保障先履行债务一方的债权,是指在双务合同中,应先履行一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形,可能危及其债权时,在后履行一方未履行其债务或提供担保前,有拒绝先履行自己债务的权利。考生在理解不安抗辩权时,要结合同时履行抗辩权,并要注意不安抗辩权的行使条件。
10.合同法分则。合同法分则涉及到许多不同的合同,内容较多,考生一般难以把握。考生在复习这一部分内容时,应该对各种合同的性质、成立和生效的要件、当事人的权利和义务、违反合同的责任等有比较清楚的认识。比如买卖合同,考生一般都会有比较直观的了解,但遇到一些具体问题,应当有明确的认识。其中,如出卖人的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任,它们的具体含义和表现是什么,考生应当清楚。又如我国合同法区分了不同的买卖合同,它们的成立和生效条件、当事人的权利义务都可能不同,对于这些不同点,考生也应当清楚。再如赠与合同,赠与合同什么时候生效、赠与人在什么情况下可以撤销合同,是考生应当特别注意的问题。总之,考生复习时,在一般了解了各种合同的概念、特征的基础上,要特别注意各种合同中的一些特殊的法律问题。这些问题在《考试指南》和《考试大纲》中都有所提示。
12.一般侵权行为和特殊侵权责任。特殊侵权责任之所谓特殊,就在于它的构成要件上的特殊性。考生不仅要掌握一般侵权责任的构成要件,还要准确掌握各种特殊侵权责任的构成要件。比如,动物致人损害的民事责任,其责任属于无过错责任,其构成要件是:需要有饲养动物伤人的事实;损害事实的客观存在;动物加害与损害后果间有因果关系。同时考生还要掌握这种责任的免责事由,即如果加害人能证明动物所致损害是由于受害人的过错引起的,或证明动物致损是由于第三人的过错所造成的,动物的饲养人和管理人可以不承担民事责任。
三、民法学考试中易出错点  
一般来说,民法学考试中易出错点主要是对一些容易混淆的法律概念的区分和对一些相联系的法律制度的理解。考生大复习时,要善于将那些相关联的概念或制度进行比较,通过综合分析,深入理解有关的概念和制度的含义。下面是考生在考试中常出现错误的地方。
1.民事法律行为和民事行为。这两个概念相互联系,又相互区别。考生要注意民事法律行为只是民事行为的一种,是合法行为;民事行为不仅包括民事法律行为(合法行为),也包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为和效力待定的民事行为(不合法民事行为)。
2.民事法律行为的有效条件。民事法律行为的有效条件包括行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。但欠缺这些条件,并不能认为行为无效,它还可能是可变更、可撤销民事行为或效力待定的民事行为。考生在复习这一内容时,可以结合合同法的有关条文加以理解。
3.附条件和附期限的民事法律行为。附条件和附期限的民事法律行为,并不是在条件满足和期限到来时就发生效力的行为。所附条件可以是生效条件,也可以是解除条件;所附期限,可以是生效期限,也可以是终止期限。考生应当根据实际情况来判断条件或期限的性质。
4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根据法律所确定的,他是法人的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思;而代理人和被代理人是两个不同的法律主体,代理权的产生是基于授权或法律的规定。
5.诉讼时效和除斥期间的区别。诉讼时效和除斥期间是法律上两个完全不同的概念,它们的法律后果、期间、适用依据、适用条件、起算时间都不相同。考生应当注意理解它们的不同点,并能结合法律的规定,分清哪些是诉讼时效,哪些是除斥期间。
6.诉讼时效的中止、中断和延长。诉讼时效的中止、中断和延长在法律上有不同的意义,考生要准确理解它们不同的概念和不同的适用条件。
7.要约和要约邀请。要约和要约邀请不同。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是当事人向他人作出的希望对方向自已发出要约的意思表示。在具体分析一项意思表示是要约还是要约邀请时,应当看该意思表示是否是向特定人的发出、意思表示人是否具有缔约目的、意思表示的内容是否具体确定等。
8.人格权和身份权。人格权和身份权合称人身权,它们有不同的含义。人格权是公民和法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的一种民事权利,而身份权是公民和法人依一定行为或依相互之间的关系所发生的一种民事权利。考生不仅要理解它们的不同含义,更要知道它们分别包括的不同类型。如荣誉权究竟是人格权还是身份权,这是考生应当注意的问题。
11.代理和委托合同的关系。委托合同是合同法中规定的内容,但它和民法总论部分的代理制度密切联系。考生在复习时,要结合这两部分的内容,进行分析比较,明确代理和委托合同的关系。特别要注意,代理权的授予是单方法律行为,只要有一方的授权行为,代理权就产生,而且代理权也可能是基于法律的规定产生。委托合同是双方法律行为,只有双方意识表示一致才能成立。根据委托合同可能产生代理权,但受托人的权利并不一定是代理权。受托人根据委托合同取得的是处理委托事务的权利,处理委托事务的行为包括法律行为,也包括非法律行为,而代理行为只能是法律行为.


[原创]跟我一起来复习之----物权篇!

以下内容,仅是个人观点,阅读时候请保持高度的批判性.且在下才疏学浅,这里并非学术讨论,只是西南研究生入学考试的读书笔记,有误之处,还望各位指点.

专题一  物权法的概念与调整对象
从应试的角度看,本节不是重点,主要弄清楚物权法的基本体系即可
一.物权法概念(P317)
二.物权法的调整对象---物的占有关系,又分为物的归属关系和物的利用关系.
物的归属关系衍生出所有权制度,物的利用关系衍生出他物权制度.他物权制度再分为用益物权制度和担保物权制度.
此处注意两组概念比较:直接占有和间接占有;他主占有和自主占有
在物的利用关系中,
所有人:间接占有,自主占有;利用人:直接占有,他主占有
这两组概念不是重点,但容易混淆,切对于理解物权法此后的概念很重要,希望大家务必弄清楚
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:31:41 | 显示全部楼层
现在开始物权法的四个基本原则.这四个基本原则在物权法体系中相当于民法基本原则在民法规范中的地位,对于整个物权部分知识的理解和学习至关重要.考察方式一般为论述,所以复习的时候请大家全面掌握.除了教材之外,还可读读相关的论文和著作,以丰富你的答题材料,以期在教材的基础上有所发挥.
专题二  物权法定原则和一物一权原则
一.物权法定原则
物权法定原则是大陆法系物权法的传统原则,虽说受到"物权法定原则缓和说"的挑战,我国<物权法>在制订过程中也不断有学者对它提出质疑,但我国<物权法)草案还是采纳了"物权法定原则",相信最后的<物权法>会最终采纳它.看书的时候请注意与合同法的"契约自由"比较学习.
(一).概念(P320)
1.类型强制:当事人不得创设法律不认可的新物权
2.类型固定:当事人不得创设与物权法定内容想背的物权
(二)不符合物权法定原则的三种不同情形(P321-P322)
此处以教材为主
(三)我国为何要采纳物权法定原则?
此问题在教材322页第三自然段略有提及,大家可按教材的观点答并可自己补充.
(四)物权法定原则与私法自治并不矛盾(教材观点,P322-323)
此处又可单独作为论述的考查材料,大家可宏观掌握,不要死记硬背,读的时候多加入自己的思考.
二.一物一权原则
相对其他三原则,此处教材交代得比较简略,考查论述的可能不大
注意从概念和所有与他物权的关系上把握即可.

专题三 公示公信原则
该原则可以说是物权基本原则中最核心的部分,贯穿于整个物权变动的制度当中,而且还紧密联系在动产善意取得制度,做论述,简答,案例等题型均可考查。大家在看书的时候不要局限于教材此部分内容,还要与后面的物权变动内容联系起来复习。这里我还是按照教材先将此原则的基本内容做一个概述,涉及物权变动的具体内容在后面还有叙述。
(一)物权公示原则
此部分内容结合教材第十三章第六节“物权的公示”编写,复习时结合起来看。而第六节内容此后也将不再累述。
1。概念:指的是物权的各种变动须采取法律许可的方式向社会公开展示,以获得社会承认和法律保护的原则(补充内容,参考孙宪忠《中国物权法总论》)
2。公示方法
(1)物权享有的公示方法:不动产为权属登记,动产为占有
物权变动的公示方法:不动产为变更登记,动产为交付
3。不动产物权的登记制度
我国现行立法的不动产物权登记制度带有强烈的行政管理色彩,分别由国土,房产,矿产,水,渔政,林业等行政管理机关履行登记的职能。登记机关的多元造成登记效力的冲突,给交易带来很大的风险。真正物权法意义上的登记制度应该摆脱这种行政色彩,还原其私法制度上的意思,如国外由基层法院统一履行不动产物权的登记职能。
4。动产物权的交付制度
(1)交付的概念(P360)
注意交付作为动产物权变动的公示方法的限制性条件:
须是在以民事法律行为让与动产所有权和设定质权的时候,这一点请区别于不动产物权变动的登记制度。
(2)交付方式(P360—361)
现实交付(转让的是让与人对于标的物现实的直接支配力)
简易交付(标的物事先已为受让人所占有,以双方达成协议履行交付)
占有改定:让与动产物权时,让与人仍将继续占有动产,让与人与受让人可订立合同,使受让人因此取得间接占有,以代交付。

返还财产请求权的让与,即指示交付,指让与对于特定第三人的标的物的返还请求权(物,债)。即让与动产物权,而其动产系由第三人占有时,让与人得以对于第三人的返还请求权,让与受让人,以代交付。(占有改定和指示交付概念参考梁慧星,陈华彬《物权法》)
5。物权公示的效力
(1)我国现行立法物权变动的公示效力
不动产:登记要件主义,即不登记不发生不动产物权的享有和变动
准不动产:登记对抗主义,即不登记不能对抗善意第三人
动产:交付要件主义,即不交付不发生动产物权的变动
(2)物权存在的公信效力(P365-367)
推定效力:即根据物权的存在公示,推定不动产登记簿上权利人或动产的直接占有人合法的享有不动产登记簿下不动产物权或占有之动产。
公信效力,即物权公信原则,下面开始予以简介。
(二)物权公信原则
1。概念(P325页末)
2。 体现:
(1)自登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使非真正所有人,取得人仍确定取得其登记名义下的所有权,真正权利人因此丧失所有权。
(2)自登记名义人处取得财产所有权的人,如该所有权上设有没有登记的抵押权时,该财产即被视为不存在抵押权的财产,从而取得人取得无抵押权负担的所有权。
(3)登记名义人实际上并不享有抵押权,但自登记名义人受让抵押权者,可取得真正抵押权。
(4)自处分权受限制(如受到破产宣告限制)的登记名义人处受让物权的人,如所受限制未记载于物权登记簿,则受让人受让的物权不受登记名义人所受限制的影响,从而受让确定取得受让的物权。
(5)向登记名义人履行给付义务时,如登记名义人并非真正权利人,但第三人基于登记的公信力而向他为给付时,该履行有效,第三人给付义务因此消灭,不再向真正权利力履行给付义务。
(此五点为补充内容,以加深大家对公信原则的理解。参考梁慧星,陈华彬《物权法》)
3。价值目标:维护物的占有秩序,确保交易安全(P326第二自然段)
注意学习时结合动产的善意取得制度思考。


专题四  区分原则
该原则是物权基本原则中理论性最强,最为抽象的原则,涉及到民法上最富争议的“物权行为理论”。该理论最初为19世纪德国著名法学家萨维尼所创,学界数百年来为此争论不休,体现出来的立法也各不相同。我国大多数民法学者对“物权行为理论”持反对态度,如梁彗星,王利明等。而我国将来的〈物权法〉和〈民法典〉基本也不会采纳该理论。西南教材的本章节由李开国教授撰写,他对该理论持赞成态度。所以各位在学习时注意教材此处的观点,因此除了教材的该部分内容,建议大家看看“物权行为理论”的相关内容。“区分原则”03年曾直接作论述考查,只有教材上的一页多的东西,是远远不够的。
1。区分原则基本内容

即将一商品交易行为区分为债权行为和物权行为。该区分是建立在请求权与支配权的区分,负担行为与处分行为的区分之上。由于我国民法体系继受德国潘德克吞体系,立法上已有物权(〈物权法〉)和债权(〈合同法〉)的区分,实际上我国是承认“区分原则”的。
2。区分原则的基本精神(P327第二自然段)
3。区分原则的后果
债权行为:仅为当事人双方设定特定内容的负担,即以权利义务为内容的合同。仅产生债权上的责任,即违约责任。
物权行为:发生物权上的效果,即物权的产生和变更。产生物权责任。
4。区分原则的价值
该原则是物权法和合同法的共同原则,请结合〈合同法〉上相关立法学习和思考。
(1)。保护非违约当事人的请求权
(2)。确定物权变动的时间界限,保护第三人正当利益。

(此两点参考孙宪忠〈中国物权法总论〉)


专题五 物权的概念,特征及效力
一,概念(P328)
理解要点:1.直接支配 2.享受效益 3.排他性.
二.物权特征. (看的时候最好与债权比较,最好做个明晰的区别判断.比如说物权是绝对权时,就要想到债权是相对权)
(一).绝对权(很好理解)
(二).以物为客体(1.有形物 2.特定物 3.能为人力所支配)
(三).支配性(对物的直接支配------享受其利益)
(四)排他性
教材在此处有两个层次的排他性:一为排除他人的侵害和妨碍,二为在同一物上内容相同的物权之间具有互相排斥的性质.
注意教材关于第二点的例外情况,在331页的末段
1.他物权可以和所有权在同一物上并存.
2.类型不同的他物权可以在同一物上并存
三.物权的效力
(一)支配效力(由物权的支配性衍生而来)
直接支配力(物的直接占有)         间接支配力(物的间接占有)
(二)排他效力
主要体现在物权的物上请求权上:请求返还原物,请求排除妨碍,请求恢复原状
注意物上请求权的附属性,即它不是一项独立的权利,而是依附于物之支配权.见教材334页第二自然段
此处最后一个问题是,物上请求权和债权请求权的区别.可以做概念比较考查.见教材333页末至334第一自然段.
(三)优先效力.  重点,直接考查的可能性不大,但可以出在案例中(见03年案例)
1.物权优于债权,主要适用于处理一物多卖.
例外:买卖不破租赁(租赁权物权化)
2.有物权担保优于无物权担保债权(如别除权的优先效力)
3.先设定物权优于后设定物权
主要适用同一标的重复设定担保物权
例外:1.他物权优于所有权  2.<海商法>第21条
4优先购买权(按份共有,租赁)
四.追及效力
两种表现(P336倒数第二自然段)
限制(P337),主要是对于善意第三人的保护.


专题六  总则部分其他
一.物权的分类.
教材共有八组分类,其中最重要的是第一组"所有权和他物权",第二组"用益物权和担保物权"
这两组概念及有可能作为概念比较考查..大家看书的时候,要从他们各自的特征,以及相互间区别掌握.教材写得很详细,这里不必累述.
其余六组做一般掌握,了解即可,但不能是全然无知的那种状态.
二.物权的变动
(一)概念(取得,变更,丧失)
物权变动的两原因(P351)         物权的取得:原始取得与继受取得
物权的消灭:绝对消灭和相对消灭
(二)物权行为
此处内容从教材353页到357页,简单的阐述了"物权行为理论"的相关内容
可以结合前面"区分原则"理解.教材首先讲了"物权行为"的基本内容,然后提出一个比较抽象的概念"物权行为的无因性",最后分析了三种不同的立法模式.
这部分内容由于太过理论性,太过宏观,估计不会作为考查内容.大家看看即可.有兴趣的话可以去看看孙宪忠的文章.
三.物权的保护
教材内容,不做重点掌握
至此,物权法总则部分已经结束.大家从我的讲义中应该可以看到这部分的重点所在.但是民法是一个完整的体系,每个部分之间有很强的逻辑联系,不能彼此割裂.所以建议大家在看书的时候,尤其是第一遍,要全面细致的看完教材,这样对于民法学的学习才是有益的.所谓的重点,只不过是为了应试而人为的划分而已.
祝大家学习愉快!我会继续努力的.


专题七  所有权概述
一.概念(P375)   1.全面支配  2.独享利益  3.排他
二特征.(P376--377).共五点.注意最后一点"弹力性",这是产生他物权的根源.
三.所有权权能:是指所有人为利用其所有物以实现其对所有物的独占利益,而在法律规定的范围内可以采取各种措施与手段.
(一)积极权能:
1.占有权能:事实上管领控制,所有人和非所有人均可占有
2.使用权能:实现物的使用价值的手段(所有人和非所有人)
3.收益权能:收取原物的孳息(天然孳息和法定孳息)
了解三种收取方式.
4.处分权能:事实上和法律上的处分
此处须注意法律上处分的三种方式以及事实上处分和法律上处分的区别(P379)
(二)消极权能:排除他人的非法干涉
四.所有权类型
(一)不动产所有权和动产所有权
1.土地所有权(注意国家土地所有权和集体土地所有权主体的不同)
房屋所有权(城镇房屋所有权和农村房屋所有权)
2.动产所有权
(二)国家,集体,个人所有权
该分类不具有现实意义,带有强烈的意识形态色彩.立法上做此分类会造成对所有权保护的不公平,随着<宪法>的修改,加入了保护私有财产的条款,私有的观念将会大大深入人心.因此该分类不会被<物权法>采纳.
从应试来讲,本节没有重要内容,所有知识点均可做一般掌握.


专题八   所有权的取得和消灭
(一)所有权的取得
1.原始取得(直接依据法律规定,不以所有人意志和所有权)
8种原始取得方式(P388--391)
须注意两种方式:5.无主动产的先占取得,3个条件(P388最后一自然段)
8.取得添附物.(注意三种方式产生添附物的所有权归属)
附合:能区别先前状态     混合:不能区分先前状态   加工:他人之物
2.继受取得(依所有人意思)
途径:通过法律行为或法律事件                     了解5种取得方式
所有权转移的时间:
(1).交付时转移          (2)法律特别规定(主要针对不动产所有权)
(3)双方约定(动产所有权,特定物所有权)
(二)所有权消灭
了解4种消灭原因
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:32:05 | 显示全部楼层
专题九   共有
一.共有的概念(P408),特征(P409),做一般掌握.
注意:所有权质的分割产生他物权,所有权量的分割产生共有
二.按份共有
(一)概念(P410)     特征(P411)     形成原因(1.当事人合意   2.法律规定)
在理解按份共有的概念和特征时,会遇到一个比较抽象的概念"应有份额",这是按份共有区别于共同共有的一个重要特征,在此给出此概念,便于大家理解.
应有份额:指共有人对共有物所有权享有权利的比例,或共有人对共有物所有权在"分量"上应享的部分.
(二)权利的行使:协商一致.意见不一致,按拥有财产份额一半以上的共有人的意见处理
(三)按份共有人权利
1.对其应有份额享有相当于所有权的权利(占有,使用,收益,处分)
2.应有份额分割请求权:在共有关系存续期间的任何时候,可以请求分割其应有份额.因此共有人约定永久不得分割共有物,该约定无效
3.应有份额处分权
4.优先购买权
(1)条件:在同等条件下;在规定期限内行使
(2)应分份额出售人向其他共有人履行的通知义务
5.在应有份额上设定负担的权利(抵押权和质权),该点为补充项,理解时可做参考.
(四)按份共有人的义务
1.须及于全部财产,而不是其应有份额
2.对外:连带责任(全部债务)        对内:按份责任(应有份额)
三.共同共有
(一)概念和特征(P413)
和按份共有的"应有份额"一样,这里仍需要理解一个重要概念,即"共同关系",这同样是共同共有相对与按份共有的重要区别,也是理解整个共同共有制度的基础概念.教材有提及,理解即可.
(二)类型(P414)
(三)按份共有人的权利义务
1.平等享有权利,共同承担义务
2.共有关系存续期间,不得请求分割共有物.共有关系结束后得为之
(四)共有财产的分割,见教材P415---P416内容,简单掌握
四.按份共有和共同共有的区别
这两个概念很容易出概念比较,鉴于教材没有给出比较内容,因此我做个归纳,以供参考
(一)成立原因不同(当事人协议或法律规定/共同关系)
(二)权利的享有不同(按应有份额享有/平等享有)
(三)处分应有份额的权利不同(可自由处分/不可以)
(四)请求分割权不同(随时请求/共有关系结束后可请求)
小结一下,本节应该是所有权一章中知识点和考点最为集中的,可做概念比较,辨析考查,甚至有可能在案例中涉及,因此请大家务必全面掌握.

专题十   所有权部分其他
一,建筑物区分所有权
(一)概念(P394)      共有所有权+共有权+成员权
(二)特征(P395)
(三)分别了解共有所有权,共有权,成员权的概念,特征,内容等.
在看共有权时,请注意一个概念比较"区分共有权和一般共有权"(P397页末至P398)
二.不动产相邻关系
只需要对概念(P400)和特征(P401)做掌握即可,要求到达概念比较的掌握程度
因为这里涉及到一个概念比较"不动产相邻关系和相邻权",在用益物权的相邻权部分教材会有阐述,此处暂不提及.
总之,本节内容均为一般重点,一般不会有考点出现.对我提及的部分做掌握即可.
至此,所有权部分结束.


第十八章 债的一般原理
第一节 概述
一、债的概念和特点
1、债的概念:包括债,债权人,债务人,债权,债务等基本概念。P475。这是一个基础性问题。没什么好说的。有一法言法语,既:法锁。记住无坏处。
2、债权法律关系和物权法律关系***。这个问题很重要,作为大题来准备。1997年经济法研究生入学考试就考过所有权与债权的联系和区别(7分)。该题包括两个方面的内容。一个是联系,一个是区别。回答问题时首先答出何为物权,何为债权,然后答两者的联系,最后是两者的区别。
二、债权
债权的三大权能:请求权能、受领权能、债权保护请求权。P477
三、债务
1、注意特定性是债务最显著的特征。
2、债务和责任的的关系。这一对关系可能会出辩析题。比如:有债务必有责任。(这种说法是错误的,可以举自然债务的例子予以论证)
四、债法(作一般性了解既可)P479

第二节 债的分类
个人认为本节是债权篇的一个基础,也是一个重点。概念比较多,而且有些容易混淆。在对概念进行记忆的同时,要结合书中所举的例子侧重于理解。本节03年和05年都出过考题,一定要引起重视。
下面分而述之:
一、单一之债和多数人之债
这是根据债的主体的人数来划分的,理解没有障碍。不赘述!见书P480
二、可分之债
(一)可分之债的概念P481
注意概念中强调:其发生原因是“因共同的债的发生原因”。
注意P481页中第二段的这句话:可分之债是各个独立的债,只是因为由同一原因或相关联的原因而发生,使当事人之间有一定关联,才成为可分之债。
可分之债相当于我国民法通则中的“按份之债”
(二)可分之债的成立要件P481
注意第一点:以可分给付为标的。
(三)可分之债发生的原因
注意书中所列的五个发生原因的例子。有可能出现小题,比如判断分析题:一个侵权行为致多数人受损,各受害人的赔偿请求权为可分债权。(此种说法是正确的)
(四)可分之债的效力
注意内部效力中当事人未约定权利义务,权利义务如何分配的问题。
三、不可分之债
这个问题在2003年的民商法考试中出现过,题目是这样的:不可分债权与连带债权有何区别?在民法上规定不可分债权制度有何重要意义?这个题当时的分值是13分。:)
不可分之债分为不可分债权和不可分债务,其中不可分债权是重点,要把它和连带债权比较清楚,两对概念可出大题。
(一)不可分债权
1.概念P484
2.成立条件:三个成立条件要烂熟于心!:) P484
3.发生原因:同可分之债中的举例,要把例子记清楚一些,防止出现判断之类的小题。
4.效力P485
(二)不可分债务
1.概念 P486
2.成立条件:记住不可债务与协同债务的区别(就是不可分债务的给付得由一个债务人履行)P486
3.发生原因:例子记住
4.效力P487
四、连带之债
(一)连带债权
05年民商出过这个题:共同继承中继承人对被继承人的债务人所享有的债权是连带债权,对被继承人的债权人所承担的债务是连带债务。(5分)
1.概念和特征:记住概念和特征。在答概念比较题时可以用得上。
特征中有一个大题,就是前面提到的:连带债权和不可分债权的区别。这个题为三星级重点。把它当成一个大题来准备。
2.连带债权发生的原因:记例子。
3.效力:比较重要。P490
(二)连带债务
理解了连带债权,连带债务就不难理解了。书上写得比较清楚。此处不述。P491-493
五、不真正连带债务
1.概念:强调“基于不同的发生原因”P495
2.不真正连带债务与连带债务区别:着重进行理解。搞清两者之间的区别。把这对概念作为一个小题来准备。比如简答。
3.表现形态P495 仍然则重记例子。
4.效力 P496
六、共同之债:见书就可。P496
七、特定物之债和种类物之债 P499
八、可选择之债和不可选择之债:这个小问题在03年的考研辅导班上曾标过重点。作为判断题来准备。P500


第三节 债的发生根据
这一节属于常识性问题,在以后的各章节在会有细化,作一个常识性的记忆就OK了。债的发生依据主要有:合同、侵权损害、不当得利、无因管理、单方法律行为、其它事实。

第四节 债的履行
一、债的履行含义和意义 P502
二、债的履行原则:这个问题在03年的辅导班中标记为一星重点,但03、04和05年的考题中没有出现过。可以注意一下。 P503
(一)实际履行原则:
1.本原则强调“按照标的来履行”,稍稍与全面履行区别一下,不要搞混。
2.在履行不必要和履行不能这两种情况下,可以不再强调实际履行,通过其它手段予以救济。
(二)全面履行原则:P504 参见《合同法》第60条
(三)协作履行原则:P505
三、债的履行的具体要求:本小问题在03年的辅导班上标注为二星重点,但仍没有出题。也该重视一下。总共包括六个方面的具体要求 P505
(一)履行主体:一个小小的区别就是债的主体和债的履行主体的的区别。这两上概念是不一样的。
(二)履行标的:结合合同法62、64、65、66条来理解。
(三)履行期限:
注意对于履行期限不明确的处理方法:履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但请求履行的一方应当给对方以必要的准备时间。
(四)履行地点:P507
注意履行地点不明确的处理方法:履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行,交付不动产的,在不动产所在地履行,其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(五)履行方式:
注意履行方式不明确的处理方法:通过协商不能达成补充协议的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行顺序:P507 涉及履行中的几种抗辩权问题,是重点。后祥述。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:36:08 | 显示全部楼层
民法总论

总论详尽笔记

1-1 民法概论――民法的概念
        民法:即市民法,是市民社会的法律表现,是运用事前提供行为模式、事后进行同质救济的方法调整平等主体的市民社会成员之间的财产关系和人身关系的法律部门。
        民事:主要表现为平等主体所从事的一般社会活动及其形成的一般社会关系。私人事务尊崇权利本位,并以主体平等和自治为特征。
        民法的语源:经日本作为中介的作为独立法律部门的西方(德国和瑞士)的市民法(调整市民生活的法律,表现为一种形式完备的市民法典)。
而我国古代虽然各朝代都存在关于调整田、债、土、户、婚等民事关系的法律规范,但是都是以严峻的刑罚作为强制手段,从客观上不具备市民法的特征,因此我国古代实际上不存在真正意义上的民法,更不存在民法的语源。
        民法即市民法。民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。西方市民法是最具典型意义和制度价值的立法例。中国民法继受和移植西方市民法,第一个途径是通过日本创造了“六法全书”时期的民法立法成就,二是通过苏联创造了开创了社会主义的民事立法。中国民法在制度结构和立法体系上属于市民法。
        实质民法和形式民法。
⒈实质民法:所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称,即凡具有民法性质的法规、判例乃至习惯。不论名称,只要是规制市民社会关系的即为实质民法。
广义的民法:是指所有具有民法性质的法典法、判例法和习惯法。
狭义的民法:是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法,即一般私法。
我国民法就实质意义而言,已形成以《民法通则》为核心、以民事单行法系列为主干、以关于民事生活的行政法规和关于民事生活的司法意见为两翼的民法立法格局。
⒉形式民法:按照一定的体系编纂,并以法典方式命名的民法典。
民法法典的编制体系对于民法法典化和体系化具有重要意义,分为罗马式(人、财产及对所有权的限制、财产的取得方法)和德国式(规定各种民事关系共同适用通则并包括人格及能力的总则、债权、物权、亲属、继承)。德国式更优于罗马式,因为它体现了市民法制度体系化的要求。
我国的民法分为总则、所有权、债、继承,将亲属编独立,但仍属于德国式。
        民法的调整对象:即民法规范所调整的所有的社会关系。包括平等主体之间(公民之间、法人之间、公民和法人之间)的财产关系和人身关系。
        关于平等主体的理解:不应狭义理解为形式上的平等,而应看作是“当主体平等之时”。即当具有不同身份的同一主体是否应属于民法调整时,应遵循以下依据。
⒈是市民社会关系而不是政治国家关系。
⒉主体具有完全平等的法律地位,具有独立的法律人格,互不从属,互不听命。
⒊能自由表达意思。
        财产:是指能给人带来一定经济利益的事物,是构成财产关系的联系纽带
财产必须满足有用性(体现其经济价值)和能为人所控制即具有支配性(体现其法律形态),即人们享有财产带来的利益,方式归结于对其的支配。
        财产关系:在法律意义上指人们基于一定财产而形成的社会关系。这一关系不受财产所处的经济环节(生产、分配、交换、消费)或经济活动领域的影响。
        财产关系的类型。
按照主体的性质分为纵向财产关系(主体具有行政隶属性质)和横向财产关系(平等主体,受民法调整)。
按照支配方式的不同,可分为财产所有关系和财产流转关系。
财产所有关系(静态财产关系)        财产流转关系(动态财产关系)
在财产处于静止状态,财产所有者与非所有者、财产占有者和非占有者、以及所有者和占有者之间的因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。为了更有效享有财产的经济利益,财产转让者与受让者之间(由一个所有者向另一个所有者转移、或由一个占有者向另一个占有者转移)因财产交换而发生的社会关系。
经民法调整表现为物权关系        经民法调整表现为债权关系
财产所有关系是发生财产流转关系的前提和基础,而财产流转关系则通常是实现财产所有关系的方法,并且最终归属为新的财产所有关系。
        民法调整的财产关系的特点:平等主体之间的财产关系(即排除纵向的财产关系)。
⒈主体平等:参与的主体在法律上具有独立的人格,地位平等,不存在任何隶属关系。
⒉意志自由:参与的主体均有较为充分的意志自由,其财产关系的发生、变更、消灭须基于当事人的自愿,不得违背其意志。
主体平等和意志自由是区别财产关系是否由民法调整的决定因素(即无论是公民之间、法人之间、公民和法人之间,还是公民、法人和与其没有隶属关系的国家机关之间,都是平等的主体,其财产关系都由民法调整)。
        人身关系:人们基于彼此的人格和身份而形成的社会关系,是人格关系和身份关系的总称。
        人格关系:人们基于彼此人格而形成的以人格利益为内容的社会关系。包含了人生存发展的必要条件。人格是自然人(由生命、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉等精神性要素组成)和法人(也由名称、名誉等人格要素组成)与生俱来的,是人人可得享有并受法律保护的主体性要素的概括。具有独立性和尊严性。
        身份关系:人们基于彼此身份而形成的社会关系,具有相对稳定性和依存性(一个人的身份必须相对于另一个人的身份而存在)。
基于依存的特定身份而产生的身份关系,或者与特定的权利义务相联系,或者与特定的权力和职责相联系:联系于特定的权利义务关系属于平等主体之间的身份关系,主要发生在婚姻家庭领域,由民法调整;联系于特定的权力职责关系主要发生在具有命令服从或等级差别的主体之间,不由民法调整。
        民法调整的人身关系的特点:调整平等主体间的人身关系,包括人格关系和联系于特定权利义务(不包括权力职责)的平等主体之间的身份关系。
⒈人格尊重:人格的相互承认和尊重使民事主体地位平等,因此人格关系是财产关系和身份关系的基础。
⒉身份平等。
        民法的调整方法:是指民法借以作用于平等主体之间的财产关系和人身关系的方式、手段、办法的总称。包括事前调整(塑造法权模式)和事后调整(通过民事责任制度恢复被破坏的法权模式)。
⒈事前调整:通过民法规范使一定的社会关系(平等主体之间的财产和人身关系)转化为民事权利义务关系,以形成一种理想秩序。即通过行为模式的建立引导人们实施合法的民事行为。特点在于任意性规范和强制性规范并存。
⒉事后调整:在理想秩序中的法律关系被破坏时,通过民事责任制度,使被破坏的民事权利义务关系恢复到圆满状态,使权利受到侵害,被侵害的权利获得直接的、同质的救济。
        民法的基本观念(基本特征):主体平等、意思自治、权利本位。
⒈主体平等:民事主体在法律上处于同等的地位,即民事权利能力平等。这是制定和适用民法的基础。
⒉意思自治:民事主体基于独立人格和平等地位,享有充分的意志自由,在民法上体现为任意性规范的大量使用。意思自治是民法调整的灵魂。
⒊权利本位:民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益,使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心,而民法也正是体现为权利的庞大体系。
1-2 民法概论――民法的性质
        民法的性质:民法是市民法;民法是私法;民法是权利法。
        市民社会。
⒈社会利益体系有私人利益和公共利益,市民社会则是与政治国家相对应的私人生活领域,主要涉及人们追求个人利益而进行的物质交往关系。
⒉市民社会以商品交换和市场经济为基础,源于商品生产和交换中自生自律的集合,因此市民法必须建立在市场经济的基本原则之上,且带有很多市场经济的特征。市民社会的三个部分组成:市场经济、自愿组织、一定的安全保障制度(即自由的环境、自愿的选择、规范的秩序),体现出市民社会的根本价值:平等、自由、效益、安全。
⒊市民社会是为限制国家不当干预,在社会生活中划出的一块私域。市民社会自我调节是第一位,国家适度干涉是第二位,因此,市民社会的自我调节体现为民法调整,而国家对市民社会的干预却要受到行政法的限制。
        民法是市民社会的法律表现,民法即市民法。
民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。民法的调整范围涉及市民社会的全部领域,并在主体平等和意思自治原则的基础上,用主体制度赋予市民社会所有成员以平等的地位和相应的权利能力、行为能力;用权利制度尽可能充分的肯定每位成员与生俱来的人身权和财产权;用行为制度确保每位成员实现自己权利的客观可能性;用以过错原则和同质救济为基础的责任制度确保每位成员追求财产和自身幸福的自由及其安全。
        民法是私法。
⒈法学中关于公私法的划分以法律调整的关系为标准。公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关系的法律;私法是调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律。
⒉民法是私法,这是继受罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本认同。具体表现在:
a主体是私人:客观上排除了国家作为第二人利用权力的恣意干预和介入,使其规制的社会领域成为相对独立且有较大自由的私域。
b本质是权利:市民法必须确立作为市民社会基础的商品交换或者说市场主体的权利能力并建立财产权利体系。这是市场经济的基础,也构成民法的核心内容。
c形式上表现为一系列授权性规范:民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益,使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心,而民法也正是体现为权利的庞大体系。
⒊强调民法私法性质的意义:确定不同的法律调整机制,更好的保护了私人利益;确立“私法优先”,体现了对个人自由的尊重和保护。我国曾经一度存在民法是公法的认识误区,是因为限制商品经济(使私法产生的基础缺乏)并且否认个人的市民性而扩大个人的公民性。
        民法是权利法。
民法调整以平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性,由此决定了民法的权利性质。
⒈从理念上看,民法宣扬的“权利神圣、私权神圣”、“意志自由”、“地位平等、身份平等”是民法最重要的价值理念,并以私法神圣为民法的重要原则。
⒉从立法技术上看,民法规范绝大多数是授权性规范、任意性规范,与义务性、禁止性规范相对。
⒊从内容上看,一切民法制度都以权利为中心构造,围绕权利运转。
⒋在我国目前强调民法是私法的意义。
⒌强调民法是权利法与现阶段由个人本位向社会本位变迁的关系。二者在本质上并不矛盾,因为不能对权利作孤立的理解。此处的权利不是一个人的权利。民法的权利是对所有人权利的保护,而社会本位不是否定权利,是协调权利。过分强调个人本位实际上是对权利的伤害。
1-3 民法概论――民法与相邻的法律部门的区别
        民法和经济法:都调整经济关系或财产关系,但范围不一样,经济法是从行政法中分离的“经济行政法”。
二者的结合即国家适度干预和市民社会自由发展的结合在法律上的体现。
        民法        经济法
调整对象上        调整横向经济关系,即平等主体之间的财产关系。        调整纵向经济关系,即命令者和服从者之间具有行政隶属性质的经济关系。
调整方法上        以意思自治为核心,具有任意性,事前调整以任意性规范为主,事后调整以同质救济为特征。        具有强制性,贯彻国家意志先定原则,即采取以行政指令为主的方式,包括适用带有行政性的经济制裁手段。
法律性质上        是市民社会自由发展的产物,涉及私人利益,是私法。        是国家干预市场经济生活的结果,涉及公共利益,是公法。
        民法与商法。
        民法与婚姻家庭法(亲属法)。婚姻家庭关系在本质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系,因此婚姻家庭法也是民法的特别法,应是民法典的一部分。
1-4 民法概论――民法的渊源
        我国的民法渊源:制定法、政策、习惯。
        制定法。
⒈宪法:首先其中确定的民事制度是调整我国民事关系的最高准则,其次它也是民事法律法规制定的基础。
⒉民法通则:它是在还不具备制定民法典的成熟条件之前的民事法律的基本法,是主要渊源。
⒊民事单行法:又称民事特别法,是民法典以外的民事法律,专门规定和调整一种或几种民事关系,构成了民法的基本内容,是重要渊源,如合同法、担保法、公司法、继承法、著作权法、商标法、专利法等。
⒋国务院颁布的民事法规、决议和命令。
⒌地方性民事法规:只在本行政区域内有效,与全国性法规相冲突时适用全国性法规。
⒍最高人民法院的指导性文件:司法解释是民法的补充渊源。
        国家政策:政策缺乏可操作性且不公示,削弱了其普遍效力,因此只有公布后才可能作为民法渊源,且有法律规定的必须遵守法律,而只有在法律无明文规定时,民事活动才应遵守国家政策。
        民事习惯:在不违反法律和政策精神且法律对相关民事活动未作规定的情况下可作为补充渊源。
作为民法渊源的民事习惯必须具备如下条件:
⒈须有习惯事实:在一定时期或地区就一事项反复的同一行为。
⒉须有为法的意思,即社会一般人确信其具有法律效力而自觉遵守。
⒊须无法律明文规定:有相关的法律规定则习惯无法律效力。
⒋须不违反法律或社会公共利益。
1-5 民法概论――民法的适用
        民法的适用范围:又称民法的效力,指民法规范在何时、何地、对何人发生法律拘束力。
        民法在时间上的适用范围:即时间效力,指民法从生效到失效的时间段。
⒈生效时间:公布之日或法律明定的生效时间。
⒉失效时间:自然失效(特定的社会关系已不存在,或既定的目标已经完成);新法取代;修改并重新公布实施的民事法规,废除被修改的原民事法规的效力。
⒊溯及力:原则上没有溯及力,有明文规定的可以溯及既往的除外。
        在空间上的适用范围:即民法的地域效力,指民法在什么地域内适用。
⒈中央机关制定颁布的民事法规,适用于我国的一切领域。
⒉地方机关制定颁布的民事法规只在该制定机关管辖范围内有效,跨地区处理的案件需适用地方法规时,应以民事法律关系的发生地而不是处理地的地方性法规为依据。
        对人的适用范围:即民法对人的效力,采用属人属地结合的原则,例外的情况有:
⒈居住在外国的中国公民在外国从事民事活动,其行为适用所住国的民法,但依照相关规定应适用我国民法的适用我国民法。
⒉享有司法豁免权的外国公民除了自愿适用我国民法之外,我国民法对他们没有法律效力。
        民法的涉外效力,是指我国民法和外国民法在处理同一项含有涉外因素的民事关系时法律规范发生冲突,应该适用哪一国法律规定的问题。
        民法的适用原则。民法的适用主要是指法院或仲裁机关按照法律规范解决民事争议案件的活动。
⒈特别法优于普通法:普通法在法律效力上高于特别法,但是由于普通法较抽象,因此在特别法不与普通法相抵触的条件下,对同一事项,有特别法则不适用普通法。
⒉强行法优于任意法:凡对同一事项有强制法规定,即不应适用于任意法。
⒊类推适用:是指就法律未规定的事项,适用关于类似事项的法律规定。其中法律明文规定可以类推适用类似法律规定,称为准用。
⒋例外规定排斥一般规定:关于特别情形适用的规定为例外规定,通常表现为“但”书或除外规定。有例外规则不适用一般规定。
        适用法律规范的方法:通过解释确定该规范的意义内容――区分构成要件和法律后果――将构成要件分为具体要素,审查具体案件是否符合该规范的全部构成要件。
        民法的解释:对民法规范的意义、内容及民法规范使用的概念、术语等所做的阐释和说明。
民法规范必须经由解释方能适用,民法解释是民法适用的前提。
⒈立法解释:有权制定或批准实施民法规范的机关对其制定或批准实施的民法规范所作的解释,包括:
⒉司法解释:由人民法院在审理民事案件过程中对如何适用民法规范所做的解释,由最高人民法院统一行使,以意见、批复形式出现。
⒊学理解释:这种解释是不具有法律效力的。
1-6 民法概论――民法的基本原则
        民法的基本原则:是市民社会根本价值的反映,是民事立法的目的和宗旨的体现,具有抽象性和价值至上性,是贯穿民法规则和民法制度的精神和理念。
        民法基本原则的作用。在民法的活动层次上,它反映了民事主体的根本要求和一致准则;在民法的规范层次上,一方面可以用来理解具体民事法规和制度,另一方面可作为克服法律规范有限性的工具,因为其本身就是构成最完全的规则,可弥补民法规则和制度的空缺。
⒈立法准则。民法的基本原则蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标和所欲达致的理想,是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础。
⒉行为准则和审判准则。民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时,民事主体应依照民法基本原则的要求进行民事活动。
⒊授权法官进行能动性造法行为的功能,引导其能动立法而不逾越民法的范围。
这主要是基于成文法的必然缺陷。法院在审理民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。若法院在审理案件时,在现行法上未能获得据以作出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时,法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。
        民法基本原则的特征。
⒈内容上的根本性:民法基本原则体现了民法的本质特征,负载了市民社会的根本价值:平等、自由、效益、安全。平等价值是市民社会成员寻求共同发展的要求,是人格上的独立和机会上的平等,反映为民法上的平等原则;自由价值是市民社会成员尊崇自主选择的反映,自主参与、自己负责,在民法上表现为意思自治原则;效益价值是市民社会成员追求自身价值最大化的反映,并将这种行为用法律肯定为权利,且基于利益多元化而各种利益同样重要、不得抛弃,因此确定权利神圣原则;安全价值是市民社会的最高价值,一方面协调市民社会成员之间的关系,确立诚实信用原则,另一方面协调市民社会成员与整个社会的关系,因而确立了公序良俗原则。(四大价值决定了五大原则)。
⒉效力上的贯彻始终性:民法基本原则始终对全部民法规范具有法律效力(效力始终贯彻是民法基本原则的基本特征,若仅限于某一民事领域内则只是具体原则),是各项民事制度、法律规范和民法具体原则基础的来源和指导,是规范一切民事活动和一切民事关系的价值导向。
⒊形式上的非规范性:一般体现为民法精神和理念,因此不直接作为处理民事关系的依据。但具体民事的建立和具体民法规范的适用都须遵循民法基本原则。它通过司法解释或与具体的民法规范结合间接的发挥法律调整的作用。
⒋功能上的补救性:由抽象的民法基本原则推导出来的民法规则不能穷尽一切民事活动和民事法律关系,因此民法基本原则成为克服民法规范有限性的工具,并通过法官的自由裁量权得到体现。行使自由裁量权是法官在法无明文规定或适用规范会与立法宗旨和市民社会根本价值相反时遵循民法基本原则创造具体规范以调整民事活动和民事关系。须报请最高人民法院核准。
        传统民法基本原则的确立:18世纪的身份到契约运动(打破封建社会、建立市民社会,将封建的身份束缚关系转变为平等主体之间的契约关系)确立了近代法三原则(即私法三原则):权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则,这构成了近代民法的三大组成部分:人(主体)、物(所有权)、债(契约)的核心内容。
私法的三原则是18世纪个人主义法学思想的产物,使个人财产得到保障,刺激自由竞争,促成资本主义商品经济的发达和市民社会的建立。
⒈权利能力平等原则:即法律资格平等,强调人格独立和身份平等,即每个人都是独立的民事主体,都享有平等的民事权利。
⒉私有财产神圣原则(所有权神圣原则):所有权神圣是一切民事权利神圣的基础,因此承认所有权神圣不可侵犯并受到法律绝对严格的保护,从财产关系上稳定和巩固资本主义生产关系,确立了以商品价值为基础的市民社会的正常秩序。
⒊契约自由原则:在私法关系中民事主体无论是设定权利还是设定义务都完全取决于民事主体的自由意志,契约的订立和订立的契约内容都由民事主体自主决定,一方面保障了自由竞争并否定了外来干预,一方面使一切民事关系都归于契约关系,扩大了意思自治和私法自治的原则。
        传统民法基本原则的发展:19世纪末民法思想由极端个人自由变为重视社会公共福利,从社会本位出发。
⒈在权利能力平等原则上:为限制因法人的团队性过分被强调而导致的垄断和对自然人人格独立的束缚以维护市民社会的正常秩序,因此扩大法人对其成员个人行为的责任,加强了对法人活动的国家干预。
⒉在私有财产神圣原则上:否定了所有权的绝对化,在确定所有权神圣的同时对所有权的行使予以限制,强调保护所有权的目的在于充分发挥物的效用,以有利于整个市民社会的公共利益。因此所有权的行使应该尊重公共利益,增进社会福利,禁止权利滥用。
⒊在契约自由原则上:在确认契约自由的同时,加强了缔约契约的公法监督,对双方当事人实力不均衡的情况,由国家颁布强制性规范制约经济强者,使之不得滥用契约自由而妨害弱势群体的利益,以平衡普遍存在的不平等契约双方的利益冲突,以稳定资本主义经济秩序。
⒋诚实信用原则和公序良俗原则的确立。
权利能力平等、私有财产神圣、契约自由的私法三原则在现代民法上发展为平等原则、权利神圣原则和意志自治原则。这是直接以市民社会的根本价值及自由发展引申而来的,是公理性原则;但是出现的弊病使得民法须在此基础上平衡民事主体相互之间以及它们与整个社会之间的利益关系,使整个社会始终处于安全的秩序中,于是从市民社会的安全价值以及市民社会自由发展与国家适度干预相结合的要求出发,确立了现代民法诚实信用原则和公序良俗原则,分别从内部和外部加以协调、限制。这两大原则为市民社会成员活动设定了必要的障碍,被称作边际性原则。
私法三原则和诚实信用、公序良俗原则结合成为现代民法健康发展的根基。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:38:44 | 显示全部楼层
        权利神圣原则:基于利益的永恒性和终极性,须将其上升为法律上的人身权和财产权,才能获得法律恒定的保障。因此这是我国民法的首要基本原则,并成为我国民事立法的宗旨之一。
所谓民事权利神圣是指民事权利受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯,非经公正的法律程序,(国家)不得限制或剥夺,包括人格权神圣和所有权神圣。
⒈人格权神圣。包括自然人人格权神圣和法人人格权神圣,其中前者更具有终极性,因此在法人团体力量极度膨胀对自然人乃至整个市民社会的秩序遭到损害时,应捍卫更具终极性的自然人人格权。
⒉所有权神圣。所有权是一切财产权的基础,在遵守法律、不危机他人和公共利益时所有权具有神圣不可侵犯的性质,并为其他财产权的保障奠定了逻辑基础。表现在:个人所有权的客体范围的广泛性上,即通常不受限制;个人所有权的内容上,所有人对其所有物具有绝对的、排他的、自由处分的权利,任何人不得干涉;受保护的绝对性上,神圣不可侵犯,除非经过正当程序和合理充分补偿,否则国家不得征收。
        平等原则。     这是民法核心的基本原则,要求当事人法律地位平等、机会平等。
        内容。
⒈当事人法律地位平等。
a主体资格平等。任何人因出生而当然平等享有权利能力,不因身份、性别、地位和其它原因而差别。
b主体地位平等。任何人不享有特权,意志自由,不得强加于人。
c民事主体平等的受法律保护:平等原则强调主体在资格和具体法律地位上的平等性,排斥以不合理原因为根据的特权,但是不排斥合理差别。
⒉当事人权利义务对等。
a民事主体在民事领域内享有的权利和依法承担的义务应对等。这不是某一具体法律关系中权利义务的绝对相等,而是强调民事主体在民事领域中既可是权利主体也是义务主体,不允许有任何特权和歧视现象存在。
b民事主体从其他民事主体处得到利益,除法律规定可以无偿外,均应支付一定代价,双方取得利益和义务应大致相当,民事主体的利益受到损害时,应遵循同质救济原则获得救济和保护。
        地位。
⒈平等原则是对市民社会关系本质和规律的最为集中的反映。
⒉平等原则是民法区分于其它部门法,特别是经济法的根本标志。
⒊平等原则是法律面前人人平等的宪法原则在民法原则中的具体体现。
        意思自治原则。这构成了民法的灵魂,揭示了民法不同于其他部门法的调节机制。
        含义:是指民事主体按照自己的理性判断,自主的参与市民活动,管理自己的私人事务,不受国家权力和其他民事主体的非法干预。其真谛在于尊重选择,其基本点在于自主参与和自己责任。
⒈自主参与:自己判断并选择,除受法律限制之外不受他人非法干预。
⒉自己负责:自主参与者对参与所导致的结果负担责任。意思自治推崇意见向意思推求责任,有过失必负责任,无过失则无责任,这就是过失责任原则。
        强调意思自治的原因:意思自治是对公权的抵御,是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为,除受法律约束外,不受任何人、任何权力的干涉,私法才形成了与公法完全不同的性格,并成为公法与私法划分界限的重要依据。因此,意思自治是构造私法体系的灵魂之所在,是私法之所以成为权利法的最重要的原因。
        意思自治原则适用的限制。意思自治不能反叛社会的基本公德,受到城市信用原则和公序良俗原则的限制。
        诚实信用原则。诚实信用原则是民法的帝王法制。对应的民法具体原则即权利不得滥用原则。
诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有公平、诚实、信用的主观善意,并将这一道德规范上升为法律规范,对民事关系以正义衡平的理念加以调整,反对不正当行为,实现市民社会安全价值的目的。
        含义。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
        内容:诚实信用;利益平衡;授权法官自由裁量。
        作用。
⒈对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。
⒉具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。
        诚实信用原则适用的限制:必须对诚实信用原则的适用作程序上的严格限制,即诚实信用原则作为一般条款,不应随意适用,而应当合理处理一般条款与法律具体规范的关系。
        公序良俗原则。    公序良俗=公共秩序+善良风俗。
        含义。公共秩序就是为国家社会之存在及其发展所必须的一般秩序。善良风俗,是指为国家社会之存在及其发展所必要之一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。
        作用:限制私法自治原则、填补法律漏洞,维护国家社会一般利益及一般道德观念、平衡市民社会成员私人利益与国家和社会公共利益、实现市民社会的安全价值。
因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
        违背公序良俗原则的事项:违反伦理要求(断绝亲属关系)、违反正义观念(委托杀人)、剥夺或极端限制个人自由(人口买卖合同)、侥幸行为(以他人之损而偶然获利如赌博)、违反现代社会制度或妨害国家公共团体的政治作用(倒卖黄金、外汇)。
        诚实信用原则和公序良俗原则在性质上均属一般条款。所谓的一般条款是鉴于立法者不能罗列一切违反此原则且做出详尽的禁止性规定而出现新问题时,通过此以弥补不足,作为具体案件的价值补充,即是法院填补法律漏洞的依据和指导原则。

21 民事法律关系――民事法律关系概述
民事法律关系:是指平等主体于民法规范形成的以民事权利义务为内容的社会关系。
它是市民社会成员之间相互关系在法律上的反映,是法律调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果,是具有一定规范基础的思想意志型社会关系。
民事法律关系以民法规范为基础,以民事权利和民事义务为内容,以权利本位、主体平等、意思自治为本质特征。
 民事法律关系的两层含义:首先要通过民事法律规范表现为模型化的一般权利义务关系(法权模型),其次表现为依据所确定的模型化法权关系创设的具体事实关系。
⒈规范意义上的民事法律关系:即法权模型,是从市民社会交往关系中提炼出来的、通过民法规范的形式表现出来的模型化的一般权利义务关系,具有抽象性和规范性。
民法正是通过大量的行为规范,将社会生活中存在的众多利益形态上升为法律上的权利,建立一系列权利义务模型体系,以规范社会生活。
规范意义上的民事法律关系是建立具体的事实意义上的民事法律关系的规范基础。
⒉事实意义上的民事法律关系:即依据作为规范意义上的民事法律关系的法权模型所创设的具体事实关系,是民法规范作用于社会生活的实际结果。也只有依据规范意义上的民事法律关系而形成的事实意义上的民事法律关系才能获得法律的保护,才能实现民事主体从事民事活动的预期目的。
由于规范意义上的民事法律关系作为法权模型只是观念上的民事法律关系,因此通常说的民事法律关系仅指事实意义上的民事法律关系。
 民事法律关系的认识意义。
⒈市民社会成员从事民事活动形成大量实际的具体社会关系,这些平等主体之间的财产关系和人身关系经抽象为法律概念、整合为法律规范,实际的具体社会关系即被上升为规范意义上的抽象的民事法律关系,形成法权模型体系,最后由国家立法机关制定为民法典。
⒉民法是通过以大量民法规范形式表现出来的法权模型体系来规范社会生活的。个人的民事活动,须在规范意义上的民事法律关系的指导下(使其民事活动符合规范意义上的民事法律关系的要求)、基于具体事实而形成的具体的事实意义上的民事法律关系,方能满足当事人从事民事活动的目的。也就是说,只有当事人按照规范意义上的民事法律关系的规范要求进行具体的民事活动而形成的事实意义上民事法律关系才能获得法律的保护。
 民事法律关系的静态结构:由表现为法律概念的诸要素构成,即主体、客体、内容。主体是权利义务之所属,客体为权利义务之所附,主体之间凭客体彼此联系,联系的内容即权利义务。
 主体要素:民事法律关系的主体,即民事主体,指参加民事法律关系,享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。主体资格必须由法律赋予。在我国民事主体有自然人、法人、非法人组织,有时还包括国家(在其直接参与民事活动时国家是民事主体)。
 客体要素:民事法律关系的客体,又称标的,是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物,是民事主体追求的利益的反映,是民事主体活动的目标。也就是说,民事主体的合理的利益一旦受到法律的确认和保护则取得了民事法律关系客体的地位。
就规范意义上的民事法律关系而言,其客体大致是固定的,物权的客体是物,债权的客体是给付行为,知识产权的客体是智力成果,人身权的客体是一定的人身利益。
⒈物。这是民事法律关系最主要最普遍的客体。(详见本章第五节)
⒉行为:是指能满足权利主体某种利益的活动。行为主要构成债权关系的客体。
为民事法律关系客体的行为主要有两类:
a完成一定工作并交付工作成果的行为。特点在于行为结果体现为一定的物质成果或智力成果。
b提供劳务或服务:特点是行为不产生物质或智力成果,但权利主体的利益可以从行为本身得到满足。
⒊智力成果:是指人的脑力劳动创造出来的精神财富,可以被感知并能满足权利主体的一定需求。智力成果构成知识产权关系的客体。
⒋人身利益:包括人格利益(指独立、自由、尊严等人的价值,构成人格权关系的客体)和身份利益(构成身份权关系的客体。它表示具有一定身份的人的相互关系,也指在此基础上取得一定财产利益的可能)。
 内容要素:即民事权利和民事义务。民事法律关系的内容是指具备民事主体资格的人实现其参与民事生活的目标(实现其受法律保护的利益)的方法和过程,即民法通过建立的法权模型(民事法律关系模型)允许民事主体为实现自己的利益而实施一定的行为(表现为民事权利)或要求民事主体为实现他人利益而实施的一定行为(表现为民事义务)。民事权利和民事义务是从积极、消极的方面实现民事主体的受法律保护的利益的方法。
 民事法律关系的动态结构:由变动的原因(民法规范是引起变动的法律依据,法律事实是引起变动的事实依据,即从动态来说,民事法律关系的发生、变更、消灭都应以事实为依据,以法律为准绳)和变动的结果(即法律效果,是其效力之所在,或发生,或变更,或消灭)构成。
 民事法律关系变动:是指民事法律关系发生、变更和消灭。民事法律关系变动的结果即法律效果。
 民事法律关系的发生:在民事主体之间形成民事权利义务关系――权利主体取得权利和义务主体承担义务。
⒈绝对的发生:民事主体的权利义务是原始发生,而不是依附于既存的其他权利义务关系而发生的。权利取得的方式是原始取得。
⒉相对的发生:民事主体基于他人既存的权利义务的继受形成权利义务关系。权利取得的方式是继受取得。
 民事法律关系的消灭:民事主体之间原有的权利义务关系的终结――权利主体的权利行使完毕或权利被让渡,义务主体的义务履行完毕或义务解除。
⒈绝对的消灭:民事主体的权利义务不复存在。如债权关系因清债而消灭。
⒉相对的消灭:民事权利义务因发生转移而自其民事主体脱离(非权利义务消灭,而是脱离原主体、改属新主体,表现为同一民事法律关系从不同角度考查的相对消灭和相对发生)。
 民事法律关系的变更:民事法律关系的主体、客体、内容三要素发生变化。
⒈主体变更:民事权利义务在不同主体之间转移而发生变更,也包括主体人数的增减。
⒉客体变更:民事主体权利义务共同指向的标的发生变化(标的数量增减、标的物的更换)。
⒊内容变更:民事主体权利义务在范围和性质上发生变化。
 民事法律关系变动的原因――民法规范。
民事主体之间的民事法律关系的发生、变更、消灭必须以法律规范为依据,即依照民法规范确认的法权模型进行。民法规范是引起民事法律关系变动的规范原因和法律依据。
 民事法律关系变动的原因――法律事实。
法律事实:是指符合民法规范的,能引起民事法律关系变动的客观情况。由于法律规范所确认的法权模型是规范意义上的民事法律关系,因此不能在民事主体之间引起事实意义上的民事法律关系的变动。而法律事实才是民事法律关系的事实原因和事实依据。
 法律事实的分类。以是否与人的意志有关为标准分为事件和行为。
⒈事件(自然现象):与人的意志无关,能够引起民事法律关系变动的客观情况。
⒉行为(不包括无意识的活动):与人的意志有关,能够引起民事法律关系变动的人的有意识的活动。
由民法规定的行为是民法上的行为,其他法律上的行为只要能引起民事法律关系的变动同样可以成为民法上的法律事实。
 行为的分类:表意行为和事实行为。
⒈表意行为:民事主体基于意思表示,旨在引起民事法律关系变动的行为。
⒉事实行为:民事主体主观上不存在变动民事法律关系的意思,但客观上依照民法的规定能够引起这种法律效果的行为。如先占无主物。
 行为的分类:合法行为和违法行为。
⒈合法行为:符合或不违反民法规范而能引起民事法律关系变动的行为。
⒉违法行为:违反民事法律规定,侵犯他人合法权益,依法应承担民事责任的行为,包括违约行为和侵权行为。违约行为指合同当事人不履行合同义务,侵犯合同债权的行为,表现为不能履约、拒绝履约、不适当履约、迟延履约。侵权行为一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应承担民事责任的行为,而若行为人无过错,但法律规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为也属于侵权行为。
 通常情况一个法律事实构成一个民事法律关系变动的原因,但是有的情况下,两个或两个以上的法律事实结合才能引起某种民事法律关系变动。这两个或两个以上的引起民事法律关系的法律事实的总和称为事实构成。凡是要求事实构成的民事法律关系,事实构成不完全则无效。
2-2 民事法律关系――民事能力
 民事主体:是指依法享有民事主体资格的人。民事主体的民事主体资格根据其民事能力由法律赋予,它决定了它们在民事法律关系中所处的地位。民事主体资格是成为民事主体的依据。
 民事能力的构成。包括民事权利能力和民事行为能力,二者构成民事主体资格及其民事法律地位的完整内容。也就是说,民事能力决定了民事主体资格和其在民事法律关系中所处的地位。
 民事权利能力――持有权利的可能性。
民事权利能力是确定民事主体资格的依据,是充当民事法律关系主体、享受权利、承担义务的法律资格。而享有民事权利能力并不是实质取得了民事权利,而是取得民事权利的前提。民法关于民事权利能力的规定是强制性的规定,不允许当事人自行抛弃,也不允许被限制、被剥夺。
 民事行为能力:能够自己取得并独立行使权利的可能性(具备民事行为能力即可独立实施民事法律行为)。
民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的现实条件,是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。规定民事行为能力是对意思自治适用的限制,即适用于有意识能力的人而不适用于没有意思能力或意思能力欠缺的人。
 民事权利能力与民事行为能力的关系。
二者共同构成民事主体资格的完整内容,民事主体不能超出民事权利能力的范围去取得民事行为能力,没有民事权利能力即没有民事行为能力,但是有民事权利能力不一定有民事行为能力。。二者的区别在于:
⒈民事行为能力和民事权利能力是民事主体的两种不同的主体资格,内涵不同。
⒉民事行为能力的享有与主体的意思能力有关,意思能力的缺失会导致民事行为能力的缺失;民事权利能力与意思能力无关。
⒊民事权利能力人人皆有且平等,民事行为能力非人人都由且因人而异。
⒋民事行为能力与民事权利能力的存在期限不同。自然人的民事行为能力是从达到一定的标准而取得,终止也不仅仅是因死亡而终止;而自然人的民事权利能力一定是始于出生、终于死亡,终身享有,非依法律规定(如判处死刑并执行)不得限制和剥夺。
 民事行为能力的分解:意思能力、取得能力、处分能力和责任能力。
以意思能力为基础(确定有没有民事行为能力首先确定有没有意思能力,但是二者不能等同,因为意思能力是完全的自然能力,是一个事实判断问题;而民事行为能力是来自法律的赋予,是一个价值判断的问题),以取得能力和处分能力为核心内容,以责任能力为归属和终极体现。
⒈意思能力:民事主体能够理解自己的行为并预见其结果的心理能力,即有识别能力(能认识行为的动机和性质)和预见能力(合理判断自己行为的目的和结果)。主要体现为自然人的心理能力(法人的意思能力也是最终体现为自然人的心理能力)。对自然人有无意思能力的这一事实问题的审查,采用年龄主义和有条件的个案审查相结合的方式,即对心志正常者则严格硬性的按照年龄划分且无须审查;对于不正常者采取个案申请并宣告。
⒉取得能力和处分能力:民事主体以自己的行为独立取得 / 行使民事权利和设定 / 履行民事义务的能力,是民事主体在意思能力的基础上,在从事民事活动中通过一系列选择行为体现的,反映了民事主体的生活能力或经营能力 / 生活质量或经营效果。
⒊责任能力:是指民事主体能够理解自己行为的违法性质,预见自己行为的违法后果,并据以独立承担民事责任的能力。它是意思能力在民事主体理解自己违法行为和预见违法结果上的表现,因此判断责任能力以行为时有无意思能力为标准,即年龄主义和有条件个案审查结合。
2-3 民事法律关系――民事权利
 权利本质上是对行为自由的法律界定,是一种免受干扰的条件(界限之内的意思自治),是有组织的社会对人们的利益或行为的认可和保障。
 民事权利:是指民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由。
 民事权利的特征。
⒈民事权利意味着权利主体在法律规定的或合同约定范围内的意思自由。法律充分保护权利主体的意思自由,但为了保证权利主体在行使意思自由的同时不至于相互妨害,因此法律对权利主体的自由设定了必要的范围。
⒉民事权利意味着权利主体实现一定利益的可能性。一切民事法律关系都归结为利益关系,利益是民事主体的追求目的,民事权利只是实现这一目的的工具。权利主体享有意思自治并不是目的,目的在于基于这个工具实现利益。
⒊民事权利具有法律保障性。只有被法律确认并取得国家强制力保护的利益才是权利。民事权利的法律保障性反映在法律对各种民事权利提供了相应的救济措施。
 权利的目的――权益:是指民事主体享有受民法确认和保护的生活利益。包括财产利益和人身利益。利益是民事主体追求的目的,权利则是经过法律确认并保护的利益。
 权利的范围――权限:是指法律所确认的民事主体以独立的意思实施行为的范围。权限本质上属于权利的范畴,它一则强调权限人实施行为的意思自由(权利的本质所在),二则旨在实现特定的个人(自己或他人)的利益(这也符合权利的目的)。
 权利的作用――权能:是指法律赋予民事主体实现、保有个人利益的具体措施,是权利的具体运用形式。权能的总和即构成了权利的内容。
依照权能实现利益的方式不同可分为支配权能(权利主体在法律许可即法律直接规定的范围内直接支配权利客体,对权利客体实施一定行为的权能)、请求权能(权利主体依据法律规定或合同约定请求义务主体为一定行为或不为一定行为的权能)和诉讼权能(权利主体的合法权益受到侵害时,可以根据法律规定诉请国家司法机关给予公力保护的权能)。
 民事权利和民事权利能力。
民事权利能力是取得民事权利的前提,而民事权利是民事权利能力实现的具体表现。区别在于:
⒈民事权利能力作为法律直接规定的主体资格,是民事主体取得民事权利的前提,是取得权利的可能性。而民事权利是依据这种资格而获得的后果,具有现实性。
⒉民事权利能力不仅指享有民事权利的资格,而且还指承担民事义务的能力,它既可以称为权利能力,也可称为义务能力。民事权利和民事义务则是两个对立的概念。
⒊民事权利能力是法律赋予的,反映的是国家与民事主体之间的关系,其内容和范围都是由法律直接规定的,而民事权利是在具体的民事法律关系当中产生的,反映的是民事主体之间的关系,其内容和范围一般(除物权、人身权)取决于民事主体自己的意志。
⒋自然人的民事权利能力且具有平等性,不因民事主体参与的具体的民事法律关系的不同而不同,并且终身享有。而民事权利会因参与不同的民事法律关系而不同,并且通常(某些民事权利是终身享有的如财产所有权、人身权)只在一定的时间之内存在,多具有期限性。
⒌民事权利能力与自然人的人身不能分离,不能移转、抛弃;民事权利除人身权利之外通常是可以转让和抛弃的。
 民事权利的分类――以权利体现的利益为标准,分为财产权和人身权。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:43:38 | 显示全部楼层
财产权
人身权
概念
以财产利益为客体的权利。基于主体人身而发生的以主体的人身利益为客体的权利。
特点

⒈所体现的利益具有经济价值。
⒉此权利本身可以转移。
⒈权利体现的利益与主体的人格和身份相关而无法进行经济评价。
⒉权利与主体人身不可分离,不具转移性。
分类
物权和债权。继承权就其性质也视为财产权。人格权和身份权。

知识产权是以智力成果为客体的权利,不单纯属于财产权或人身权,而是以上两者二位一体的权利。
 民事权利的分类――以效力所及的范围为标准,分为绝对权和相对权。
绝对权(对世权)
相对权(对人权)
概念
可以对一切人主张的权利。只能对特定人主张的权利。
特点
⒈义务主体是不特定的一般人。
⒉其义务内容是对他人权利的容忍、尊重和不侵扰。
⒈义务主体是特定的人。
⒉其权利义务内容相对应,可能是作为,也不能是不作为。
包括
物权、人身权、知识产权。债权。

任何人都是民事义务的主体,特别是对他人绝对权的尊重义务。
 民事权利的分类――以权利的作用为标准可分为支配权、请求权、变动权。
支配权(管领权)
请求权
变动权
概念
权利主体可以直接支配权利客体而具有排他性的权利。权利主体可以要求他人为特定行为的权利。权利主体依自己的行为使民事法律关系发生变动的权利。
其作用表现在
从积极的方面看,权利主体可以直接支配权利客体,无须他人介入或配合;从消极的方面看,权利主体可以禁止他人妨碍其支配,而具有排他性。权利主体不能对权利客体直接进行支配,只能请求义务主体以作为或不作为以实现其权利。变动权的行使能使一定民事法律关系发生、变更、或消灭。
包括
物权(最典型的)、人身权、知识产权。债权是典型的请求权。形成权和抗辩权。
请求权是一种派生权利,以其必须依赖的基础权利不同可以分为债权上的请求权(给付请求权)、物权上的请求权(物上请求权)、人格权上的请求权、身份权上的请求权、知识产权上的请求权等。因此处于权利体系枢纽地位的请求权是任何权利发挥作用必须借助的。因此,请求权和债权是不同的,债权是请求权的基础权利,请求权是债权所具有的作用之一。
 形成权:是指权利主体凭借单方意思表示、依据其单方行为就能使自己与他人的既存的民事法律关系发生变动的权利,如撤销权、免除权、追认权。形成权赋予一方当事人以单方意思干预他人的法律关系,因此要注重保护相对人利益。
抗辩权:是指能够阻止相对人行使其权利的对抗性权利,通常情况下特指权利主体用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于阻止请求权的效力,而不在将其消灭。当抗辩事由终止、抗辩权消灭、请求权的效力恢复。
 民事权利的分类――以权利之间的依存关系为标准可以分为主权利和从权利。仅当同一主体同时享有两个或以上相互有关联的民事权利时这种划分才有必要。从权利随主权利的转移而转移,随主权利的消灭而消灭。
主权利:相互关联的两个或两个以上民事权利中,凡能独立存在的民事权利。
从权利:相互关联的两个或两个以上民事权利中,凡必须以其它民事权利的存在为其存在前提的民事权利为。
 民事权利的分类――以权利与权利主体之间的结合程度为标准,分为专属权和非专属权。
专属权:是指专属于特定主体的权利,与权利主体密不可分,不可转让,如人身权。
非专属权:是指专属权之外的民事权利,不属于特定民事主体,可与权利主体分离,可转让、继承或代为行使。
 民事权利的分类――以权利成立要件是否全部具备为标准分为既得权和期待权。
既得权:是指成立要件全部具备,权利主体已实际取得的权利。
期待权:是指仅具备部分要件,必须待其余要件具备时才能实际发生的民事权利,即“生成过程中的权利”。法律确认期待权的目的在于对形成之中的权利给予提前保护。
 民事权利的分类――以权利之间的救济与被救济的关系分为原权和救济权。
救济权是对受到侵害或者有侵害之虞的基础权利(原权)产生救助(对原权的救济包括恢复原权或赔偿原权人损失)的权利。这其中收到援助的基础权利就是原权。因为权利受法律确认并保障,因此在赋予当事人原权的同时,必然配套的赋予救济权。
 民事权利行使:是指权利主体为实现民事权利的内容而实施的一定行为。它是实现民事合法利益的手段。
 民事权利行使的方式。
⒈事实方式:即权利主体通过实施事实行为(不以意思表示为要素的行为)来行使民事权利。事实行为实施的结果直接能使权利主体的利益得到满足。
⒉法律方式:即权利主体通过实施法律行为(以意思表示为要素的行为)来行使民事权利。权利主体需要通过其意思表示依法产生法律效果的途径来实现其利益。
 滥用权利:是指民事主体行使民事权利,违反法律和社会公共利益,而给他人和社会造成损害的行为。
 禁止权利滥用和诚实信用原则。
作为诚实信用原则的延伸,在大陆法系各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。这个正当界限,就是诚实信用原则。换言之,诚实信用是原则,权利不得滥用是违反诚实信用原则的结果。
 禁止滥用权利原因:法律的终极目的不全在于保护个人的自由和权利,而同时要兼顾整个社会的发展。因此,民事主体必须在法律规定的范围之内正确行使自己的民事权利,使权利主体与义务主体的利益获得平衡,民事主体的利益和整个社会的利益得到平衡,禁止滥用权利。
 认定权利是否被滥用的标准。
⒈须有权利的存在:即构成滥用权利的行为须属于权利行使或与权利行使相关的行为。因为若不存在权利而实施一定的行为并且造成对他人和社会的损害,则属于侵权行为,不是滥用权利。
⒉须行使权利损失损害他人或社会利益:权利滥用须结果上损及他人利益,有碍社会正义。
⒊须行为人有过错:权利人行使权利超越了法律的界限就构成过错。不管行为人主观上是否故意,只要违反法律规定的义务来行使权利都构成权利滥用。
 权利滥用的效果。承认权利的存在而否认其行使的效力,甚至引起权利的丧失。
⒈若采用法律方式行使权利,则其实施的法律行为应属无效。
⒉若采用事实方式行使权利,损害他人利益的,应承担损害赔偿责任;若权利滥用的状态持续存在,受害人有权请求停止侵害。
 民事权利的保护:也称权利救济。依法成立的民事权利受法律的当然保护。
⒈自力救济:是指权利遭到侵害时,权利人直接依靠自己的力量排除侵害,从而实现其权利的自我保护方法。现代社会原则上不允许自力救济,但是在权利有被侵害的危险而来不及采取公力救济措施时,权利人可以采用法律许可的方式,在法律允许的范围内有限制的采用。
a正当防卫:是指对于现时的不法侵害,为保护自己或他人的权利或公共利益,不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。只要未超出必要的限度,行为人不承担民事责任。
b紧急避险:是指为了避免自己或他人的生命、身体、自由以及财产上的紧迫危险,不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。
c自助行为:是指为了保护自己的权利,而对于他人的自由或财产施以约束或毁损的行为。自助行为的实施须以时间紧迫、来不及向国家机关申请公力救济为前提。实施自助行为之后,行为人须及时申请国家机关依法处理。
⒉公力救济:是指权利遭到侵害时,权利人可以请求国家机关以公权力排除侵害而实现其权利的国家保护的方式。现代社会的文明性就在于以公力救济取代了自力救济。公力救济以诉讼救济为主,权利人可以通过以下的民事诉讼来救济被损害的权利。
a确认之诉:请求人民法院确认某种权利或者某种民事法律关系是否存在的诉讼。这是某项民事权利的存在或归属在当事人之间发生争议时适用的一种诉讼救济措施。
b给付之诉:请求人民法院强制对方履行某种行为,以实现自己权利的诉讼。这是侵害民事权利的行为已造成一定损害后果时对民事权利采用的一种诉讼救济措施,旨在恢复被侵害的民事权利并通过补偿消除损害后果。
c变更之诉:请求人民法院通过裁判使现有权利变更而形成某种新的权利的诉讼。这是当客观情况的变化导致当事人原有的民事权利义务关系不能继续存在或如若继续存在会对一方显然不合理时,为平衡双方的利益而采用的一种诉讼救济措施。
2-4 民事法律关系――民事义务和民事责任
 民事权利对民事义务的决定性。义务主体实施的行为都一定是为了满足权利主体的利益。义务主体实施行为的种类(作为或不作为)及范围由权利主体享有的民事权利决定,民事义务的内容也是取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。
 民事义务:是指民法规范课以民事义务主体为实现权利主体的利益而实施的一定行为的法律约束。
任何人都是民事义务的主体,特别是对他人绝对权的尊重。
 民事义务的特征。
⒈利他性:义务主体实施的作为或不作为都一定是为了满足权利主体的利益。
⒉限定性:义务主体实施行为的种类(作为或不作为)及范围由权利主体享有的民事权利决定,义务主体无须负担权利主体权限范围以外的行为。
⒊法律的拘束性:民事义务本质上是法律对义务主体的拘束使其必须实施一定行为以满足权利主体的利益。义务主体若违反其义务(不当的作为或不作为)则应依法承担民事责任;同时权利主体还可以诉请人民法院强制义务主体履行其义务,以实现义务的拘束力。
 民事义务的内容:是指义务主体实施行为的具体方式。包括作为和不作为。民事义务的内容取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。
作为的义务:是指义务主体为实现权利主体的利益,依法应当积极的为一定行为的义务。
不作为的义务:是指义务主体为实现权利主体的利益,依法应当消极的不为一定行为的义务。
 民事义务的分类:分类标准和方法与民事权利的分类相对应。除此之外,民事义务还可以依照义务的内容分为积极义务和消极义务,分别是指要求义务主体作为 / 不作为的义务。大部分民事义务都是积极义务。消极义务还可以分为尊重义务(尊重他人权利,不为干涉、妨碍和侵害行为的义务)和容忍义务(本可禁止他人实施一定的行为,而基于法律上的原因只得予以容忍的义务),还有对于请求权的特定的不作为义务。
 对应义务与附随义务。
对应义务(普通义务):一般而言,义务是与权利对应的,有权利必有义务。因此是被动的,是为权利而存在。
附随义务:义务还包括不与权利相对应的义务,这类义务直接产生于法律规定。
 民事义务的履行:义务主体依其义务内容具体实施一定的行为,或者作为,或者不作为。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。
 民事责任:是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。
责任是义务不履行的不利性法律后果,具有强制性,单向性,补偿性和惩罚性。
 民事责任承担的方式。
 关于我国立法中对于民事责任和民事义务的规定。传统民法并未将民事责任单独分离,而在我国民法通则中则严格区分了民事责任和民事义务,将责任规范从债法中区分出来以专章进行规定,首创了统一的民事责任法。这对完善民法体系,加强对民事权利的保护,在民事生活中划清合法和违法的界限,发挥民法的教育功能,都具有进步意义。
 民事责任和救济权――民事权利义务关系向民事责任关系的转化。通常情况下,由合法的表意行为或适法的事实状态而生的民事法律关系是一种以民事权利义务为内容的一般民事法律关系。在此种民事法律关系当中,若民事义务主体履行其义务,权利主体的合法利益完全实现,该关系即正常消灭;若义务主体不履行其义务而侵害了权利主体的合法利益,原来的民事权利义务关系即发生性质上和内容上的变化,即转化为以救济权和民事责任为内容的民事责任关系。民事责任和救济权构成了一种特殊的民事法律关系,即民事责任关系。原权利人因其权利收到侵害而取得救济权,成为救济权主体,原义务人因其义务的违反而依法承担民事责任,成为责任主体。
 民事义务和民事责任的联系。
⒈责任是履行义务的法律保证。责任作为法律对违反义务者的制裁手段,尽管是潜在的制裁,仍具有震慑力,具有保证义务得到遵守的功能。
⒉民事责任与民事义务中的给付义务形式相同。民事责任表现为违法者对受害者的某种给付,而且法院在判决违法者对受害者为一定给付时,须超过履行期才能强制执行,这在形式上与基于合法表意行为或适法事实状态引起的债务相同。形式相同是传统民法将民事责任作为一种债务而在债法中予以规定的原因。
 民事义务和民事责任的区别。
民事义务
民事责任
法律性质
基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生,当民事主体负担某种民事义务时,他并未处于民事违法者的法律地位。作为民事违法行为的法律效果,当民事主体承担某种民事责任时,即意味着他已经处于民事违法者的法律地位。
发生条件
发生条件是民事合法行为和某种适法的事实状态。发生条件是民事主体实施了违反其依法担负的民事义务的民事违法行为。
法律约束力
表现为若民事主体不履行义务即将受到法律的强制和制裁。对义务的承担者说,这种强制或制裁是潜在的,可以避免的。民事责任作为违法行为的法律后果,表现为由承担者承担的现实的强制和制裁。
承担者所受的“不利益”程度
虽然二者都是为实现他人利益而负担,但对负担者而言是否有不利益或不利益程度不同。
除债权外,此负担对负担者而言并非不利益。而债权就广义之债来说,这种不利益作为从对方获得利益之对价,也并非真正的不利益。民事责任是对民事违法者的法律制裁,则必然使承担者遭受不利益。违反债的责任是超越了原债务范围的新的不利益。
承担者的范围
任何民事主体都是义务主体(即使不负担债务,也要负担不作为的义务)。不是任何民事主体都要承担民事责任,只要履行其义务,不侵害他人权利则可不承担民事责任。
2-5 民事法律关系――民事法律关系的客体:物
 物:民法上的物是指自然人身体之外能满足人们的需要并能被支配的物质实体和自然力。
 物的特征。
⒈物理属性:民法上的物一定是一种客观存在(排除无体物),一定能为人的器官或借助一定的手段感知。
⒉财产属性:即民法上的物必须同时满足有用性和支配性。具有有用性,才能进入流转;具有支配性,才能在其上设立权利,从而成为权利客体。
⒊非人身性:人体虽是实体,但是人体和人格一起构成民事主体的组成部分,因此人体不能纳入物的范畴。而与人体分离的器官和与人格相分离的尸体可以成为民法上的物,进而作为一定民事法律关系的客体。
 物的分类――以物的位置是否可以移动为标准可分为动产与不动产。
其区分的法律意义在于,以动产或不动产为客体的民事法律关系其法律调整是不同的。
动产:是指能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。
不动产:是指在空间上占有固定的位置,按其性质不能移动或者移动之后会损害其经济价值的物。
 物的分类――以法律是否限制其流通范围为标准可分为流通物、限制流通物和禁止流通物。
其区分的法律意义在于确定民事主体实施的民事行为的效力。
⒈流通物:又称融通物,是法律允许在民事主体之间自由流通的物。可以在其上设立民事权利,从而发生各种民事法律关系。
⒉限制流通物:法律对流通范围和程度有一定限制的物,即只能在法律规定的特定主体之间流转,其流转方式必须依法进行。我国民法规定的限制流通物有:
按照指令性计划购销的物资。必须按照计划进行购销。
黄金、白银。只能由国家规定的专营单位经营。
外汇。只能在特定的商店或部门使用。
公民收藏的文物。只能出售给国家规定的文物收购单位。
麻醉物品、毒品、运动枪支。只能由国家允许的单位购销。
法律规定的其他限制流通物。
⒊禁止流通物:又称不融通物,是法律明令禁止流通的物。它不能进入市场,成为交易对象。包括国家专有物资(e.g.国有铁路);违禁物品(e.g.淫秽书刊);国家所有的矿藏、水流、国家所有和集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂。
 物的分类――以物是否具有独特的性质、是否可以相互替代为标准可分为特定物和种类物。
其区分的法律意义在于确定物发生意外失灭时的法律后果。
特定物:是指具有独特的性质,不能以其他物相替代的、独一无二的物。
种类物:是指具有共同的属性,可以用度量衡加以计量并可以相互替代的物。种类物在特定条件下可以特定化,即当种类物从同种类物中分离出来作为另一主体的权利客体时就具有了特定化的性质,但是特定化的种类物并不等于特定物,因为种类物的特定化只是表明种类物中部分物发生了新的归属问题,而没有改变同种类物之间的共同性质和可相互替代的特点。
 物的分类――以是否可以进行实物分割为标准可分为可分物和不可分物。
其区分的法律意义在于当共有财产需要分割时是进行实物分割还是进行变价分割(或作价补偿)。
可分物:是指可以进行实物分割而不改变各部分的性质、用途和经济价值的物。
不可分物:是指不能进行分割,或者实物分割将改变其性质、用途和经济价值的物。
 物的分类――以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准可分为主物和从物。
其区分的法律意义在于在法律或合同没有相反规定时,从物的所有权须随主物所有权的转移而转移,已使主物尽其功用。
从物:是指为同一民事主体所有但须相互配合使用的两个独立存在的物,其中在使用中发挥主要作用的物。
从物:配合主物使用起辅助作用的物是。前提必须是同为一个民事主体所有,能够独立存在并相互依存。
 物的分类――以两物之间存在的相生关系为标准可分为原物与孳息。
其区分的法律意义在于确定物所生利益的归属。除法律另有规定或当事人另有约定外,孳息归原物所有人所有。
原物:是指依其自然属性或法律规定能够产生新物的物。
孳息:是指由原物产生的新物,是原物所生的收益。孳息按照取得收益方式的不同可分为自然孳息(原物依自然规律产生的新物)和法定孳息(原物依法律规定产生的新物)。
 特殊意义的物――货币:是指以票面金额来表现其价值的一种特殊的种类物。它可以是民事法律关系的客体,也是很多民事法律关系对价的支付手段。
 特殊意义的物――有价证券:设定并证明某种财产权利的书面凭证。它是一种以券面所载价值为内容的特殊类型的物。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:51:49 | 显示全部楼层
3-1 自然人――概述

自然人:是指基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。具有自然属性、社会属性和法律属性。
自然人和公民。民法通则中的自然人包括中国公民和中国领域内的外国公民和无国籍人。自然人是一个私法概念而公民是一个公法概念。而在我国,习惯用公民(自然人)来表达与法人相对的概念,即因出生而取得民事主体资格的人。
3-2 自然人――自然人的民事权利能力
自然人民事权利能力的意义。自然人的民事权利能力是法律赋予自然人依法从事民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格和一般前提。它为自然人追求自己的利益而实施的一切民事行为提供社会的承认和法律的保障。自然人的民事权利能力不存在任何差异,效力贯穿自然人终身,在其生存期间不能抛弃,非经法律程序不得剥夺。
自然人民事权利能力的开始。自然人民事权利能力始于出生。出生是自然人取得民事权利能力的唯一法律事实。
出生:自然人脱离母体且保有生命而成为民事主体的法律事实。
构成要素:须完全脱离母体;须在胎儿完全脱离母体之后保有生命。
出生时间的确定。以胎儿完全脱离母体的时间(医学上公认的时间)为标准。出生时间是自然人民事权利能力开始的时间,在法律上具有重要的意义。
出生证明。
⒈户籍证明:虽然户籍登记不是民事权利能力取得的要件,但是户籍登记簿上记载的出生时间是自然人出生时间的法定证据。
⒉医院证明:医院证明起到补充户籍证明的效力,即没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。
⒊其他证明:没有户籍证明,也没有医院证明的,参照其他有关证明认定。
对胎儿利益的保护。胎儿不是民事主体,但是为了保护胎儿将来出生后的生存利益,民法均对胎儿的利益进行了保护,但是一般都以胎儿活着产出为条件。在我国,进行遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额;未保留的应从继承人所继承的遗产中扣回;为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡,由胎儿的继承人继承;若胎儿出生前已死,则由被继承人的继承人继承。
自然人民事权利能力的终止:自然人民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力终止的唯一原因。因为自然人一旦死亡,就失去了参加民事法律关系的可能性,法律上也不将保留其民事权利能力。
死亡方式的分类。
⒈自然死亡:即生理死亡,是指自然人自然生命的绝对消灭。
⒉宣告死亡:即法律死亡,是指依法定程序对自然人生命消灭的宣告或推定,不是自然事件,而是一种审判行为。宣告人若生活在其他地方,其民事权利能力不因在原住所地被宣告死亡而受影响,宣告死亡的效力仅限于被宣告人在其原住所地为中心参加的民事法律关系,并可依法撤销。
自然死亡时间的确定。一般以医学上公认的死亡标准和时间为依据,其中脑死亡被认为是比较精确的依据。在我国,一般以呼吸停止且心脏停跳并经医院临床诊断死亡为依据。
自然死亡时间的证明:以户籍登记簿记载的时间作为证明。
关于二人以上同时遇难,其死亡的先后顺序无法证明时,对死亡顺序的确定。
采取推定制度,即相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人(或者没有第一顺序继承人)的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。
3-3 自然人――自然人的民事行为能力
自然人的民事行为能力:是指自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的资格和现实条件。
自然人的民事行为能力以民事权利能力为前提,以意思能力为基础,以取得能力和处分能力为核心,以责任能力为归属。
自然人民事行为能力的意义。民事行为能力制度的建立,意味着一个自然人只能从事与其年龄、智力、精神状态相适应的民事活动,没有相应民事行为能力的自然人可以通过监护制度获得法律救济;可以在他人的协助或代理下从事民事活动。一般的自然人也可以通过代理制度或宣告失踪制度设立财产代管人加以救济。这样能使自然人的人身关系和财产关系尽量处于有序状态。
完全民事行为能力。
无民事行为能力。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。精神病人作为无民事行为能力人,应由法院在具备精神病人不能辨认自己的行为和经精神病人的利害关系人申请的条件之下,经鉴定或医院诊断做出宣告。
无民事行为能力人不具有独立参加民事法律关系的资格(即无民事行为能力人实施的民事行为无效,但是无民事行为能力人接受赠与、奖励和报酬的行为是有效的),其民事活动应由其法定代理人代理进行。
限制民事行为能力。
十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。
关于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的宣告。
关于精神病人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人的判定。
关于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人作出赠与等行为的效力认定。
3-4 自然人――监护
监护:是指法律规定的为无行为能力人和限制民事行为能力人(被监护人)设定监督保护人(监护人)的制度。
监护制度:是指民法中有关监护设立、变更、撤销以及监护职责等法律规范的总和。
监护制度的作用。在于保护民事行为能力欠缺者的人身财产权益(保护、代理,作为其人格的补充);约束被监护人的行为以维护社会的正常秩序。
监护的性质。监护是权利而不是一种义务。虽然我国民法通则规定,监护制度纯粹为保护被监护人的利益,不允许监护人借监护以谋取自身利益。但是不能谋求自身利益并未否定权利的存在,因为权利体现为实现利益的一种方式,并且体现行为人的意思自治、不受干预。而且现代民法上的身份权本来就是义务性的。因此,监护作为一种权利,性质上属于监护人对被监护人享有的身份权,表现在监护人就被监护人的人身利益和财产利益对被监护人的身份上的支配关系。民法通则上明确指出:监护人依法履行监护的权利,受法律保护。
监护权:是指监护人对于不能得到亲权保护的无行为能力人和限制民事行为能力人的人身利益和财产利益所享有的监督、保护的身份权。
监护资格。由法律赋予并直接作出规定。具有监护资格的人与被监护人往往具有一定的身份关系或相互之间存在一定管理与被管理的关系。
监护能力:是具有监护资格的人行使监护权、完成监护职责的条件。监护能力的取得应同时具备以下条件。
⒈具有完全行为能力;
⒉有足够的经济能力,能维持自己和被监护人相当于当地群众一般水平的生活;
⒊须与被监护人在生活上联系密切,并有足够的精力和时间照顾被监护人。
监护的分类――法定监护:由法律直接规定监护人的监护。
监护的分类――指定监护:没有法定监护人或具有监护资格的人之间对担任监护人有争议(争当或推诿)的,由有关组织和人民法院依法指定监护人的监护。这种指定只能在近亲属中进行。
监护的分类――约定监护:具有监护资格的人之间协议确定,由其中一人或数人担任监护人的监护。
监护的分类――委托监护:
监护的分类――遗嘱监护:被监护人的父母以遗嘱的方式选定监护人的监护。我国法律对此未做规定。
未成年人的监护。此处的未成年人包括患有精神病的未成年人
精神病人的监护。
关于担任监护人的争议――指定监护制度。指定监护制度,即对担任监护人有争议的(争当或推诿),由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属(关于近亲属的界定)中指定。
指定监护人的顺序。
指定的成立。
对指定不服的可以提起诉讼,但是不能未经指定而直接提起诉讼,否则不予受理。
监护人的职责构成监护权的内容。
监护人的监护职责范围。
⒈保护被监护人的人身权益。
⒉保护被监护人的财产权益。对涉及被监护人花销的,监护人可以从被监护人的财产中开支;除为被监护人的利益外,监护人不得处理被监护人的财产。监护人应对被监护人的财产妥善管理和保护,尽到善良管理人的义务。
⒊保护被监护人的其他合法权益。最重要的是被监护未成年人的教育权和精神病人的治疗的权益。
⒋代理被监护人进行民事活动。监护人是被监护人的法定代理人,有权代理被监护人进行民事活动,也有权同意或撤销被监护人实施的与其能力不适的民事行为。在被监护人合法权益受到侵害或或者与人发生争议时,有权代理其进行诉讼活动。但是监护人不得代理被监护人放弃受赠、继承等有损被监护人利益的行为。
⒌对被监护人进行管理教育,并对被监护人的侵权行为承担民事责任。如监护人尽到了监护责任,可以适当减轻其民事责任。赔偿金从被监护人的财产中支出;不足的部分由监护人做适当赔偿(单位担任监护人除外)。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益承担的民事责任和后果。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请使监护人承担民事责任和变更监护关系。
监护的变更:是指在监护期限内更换监护人。
监护变更的方式――自行协商变更和依法定程序变更。
自行协商变更:主要用于约定监护,若当事人对变更监护人不能达成新的协议,可诉请人民法院裁决,在裁决之前,原监护人不得免除监护责任。
依法定程序变更:主要用于指定监护,因为被指定的监护人不能自行变更,而应经人民法院或有关单位按原指定的程序进行。
关于离异之后对子女监护权。
监护的终止:即监护关系的消灭。
监护终止的原因。
⒈该监护人获得完全民事行为能力。未成年人年满十八岁,对其监护自动终止;精神病人恢复健康,须经人民法院宣告恢复其完全民事行为能力,从而终止对其的监护。
⒉监护人或被监护人一方死亡(包括宣告死亡)。
⒊监护人丧失民事行为能力。
⒋监护人辞职:监护人有正当理由(如年满70岁、患病等原因)致使不能履行监护职责的,法院或有关单位应准许其辞职。这是依照国外的立法例。
⒌监护人被撤职:监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,人民法院可以根据有关人员或单位的申请,撤销其监护的资格。
⒍委托监护因委托关系的消灭而终止。
3-5 自然人――宣告失踪和宣告死亡
宣告失踪和宣告死亡制度的意义。自然人下落不明,虽然其具有的民事权利能力和民事行为能力并不一定消灭,但是其以原居住地为中心的各种财产关系和人身关系必然处于不确定状态。这种不确定状态的持续,将不利于下落不明自然人财产的管理和利用,也必然损及与下落不明自然人有利害关系的第三人的利益,不利于社会经济的发展和社会秩序的稳定。宣告失踪和宣告死亡则是为了尽快解除因自然人下落不明而引起的与其有关的人身关系和财产关系的不稳定状态。
宣告失踪和宣告死亡的相同点:二者都要求自然人下落不明达到一定期限,都要求有利害关系人的申请,都要由人民法院的宣告(其他任何组织或个人宣告无效),且都能够产生一定的法律后果。
宣告失踪和宣告死亡的比较。

概念

自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人,并为其设立财产代管人,以结束失踪人财产关系不稳定状态的法律制度。
自然人下落不明满法定期限,人民法院根据利害关系人的申请,以审判程序宣告该自然人死亡的法律制度。
意义

对一种确定的自然事实状态的法律确认。
是根据自然事实的法律推定,不是事实确认。
结束被宣告失踪的自然人的财产关系的不稳定状态。
结束被宣告死亡的自然人人身关系和财产关系的不稳定状态。
价值取向

保护与失踪人有利害关系的第三人的利益特别是保护失踪人的利益。
侧重于保护被宣告死亡的自然人的利害关系人的利益。
条件之:下落不明的期限

须自然人下落不明满2年。
下落不明是指离开最后居住地且没有音讯。2年是不间断的2年,不能累计。若因一般原因下落不明的,由自然人音讯消失之次日算起;因意外事故下落不明的自事故发生之日计算;战争期间下落不明的从战争结束之日起算。
须自然人下落不明满法定期限。法定期限分为普通期限4年和特别期限2年。一般情况下须自然人下落不明满四年普通期限;因意外事故下落不明的为两年。战争期间平民适用特别期限,而军人适用普通期限。若因在海外无法联系的不能以下落不明宣告死亡。
条件之:申请

利害关系人须向被宣告人住所地的基层法院提起申请(住所地与居住地不一样的以最后居住地为准)。法院遵守不告不理原则。
条件之:对申请人的要求

须由利害关系人向人民法院申请。这里的利害关系人是指被宣告者的近亲属及其他与之有民事权利义务关系的自然人和法人,而且必须是完全民事行为能力人。利害关系人提出宣告失踪的申请没有顺序限制。
须由利害关系人(自然人)向人民法院申请。这里的利害关系人有顺序限制。宣告失踪不是宣告死亡的必要程序。不同顺序的以前者的意思表达(申请或不申请)为准;同一顺序的以宣告死亡为准。
条件之:公告期限

法院受理之后应发出3个月公告,同时对被申请人的财产指定临时管理人或采取诉讼保全。公告届满根据失踪事实是否得到确认作出宣告失踪判决或终结审理的裁定,若宣告失踪则同时指定失踪人的财产代管人。
法院受理之后应发出一年公告(因意外事故下落不明并经有关机关证明其不可能成活的公告期为三个月),公告届满仍无音信即作出宣告死亡判决并注明死亡日期(未注明的以判决之日为被申请人的死亡时间)。
法律后果

宣告失踪的唯一法律后果就是为失踪人设立财产代管人以结束失踪人财产无人管理、应尽义务得不到履行的财产关系上的不稳定状态,被宣告人主体资格不消灭,人身关系也不变化。⒈财产代管人的指定。法院应从有利于保护失踪人财产的原则出发指定。若指定有争议,法院可指定财产代管人。无 / 限制民事行为能力人失踪,其财产代管人就是监护人。⒉财产代管人的职责:为失踪人代管财产,并在行使代管权时与失踪人享有同样的权利、履行相同的义务,并尽到善良管理的义务。财产代管人可以经失踪人的其他利害关系人的申请而变更
宣告死亡在自然人原居住地引起的法律后果和其自然死亡相同,即被宣告人主体资格在原住所地为中心的地方消灭,一切民事法律关系(人身关系和财产关系)也消灭(当然的包括婚姻和收养关系)。但在其实际生存的地方,宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡和自然死亡时间不一样的,被宣告死亡的所引起的法定后果仍然有效;但自然死亡前实施的民事行为与被宣告死亡引起的法律后果冲突时,以其实施的民事法律行为为准。
撤消
被宣告失踪的自然人重新出现或有人确知其下落,经本人或利害关系人的申请,人民法院应该撤消对其的失踪宣告。
被宣告死亡的自然人重新出现或有人确知其没有死亡,经本人或利害关系人的申请,人民法院应该撤消对其的死亡宣告。申请撤销死亡宣告不受利害关系人顺序限制。
撤销后的法律后果
财产代管人代管资格终止,返还所代管财产及其收益,并报告财务状况。
财产方面:有权请求以返还原物或给予补偿的行使返还财产。人身方面:若配偶未婚,夫妻关系恢复;若再婚则维持再婚效力(即使再婚再离婚或再婚后配偶死亡)。收养关系不受死亡宣告撤销的影响,除收养人和被收养人同意之外,不得主张收养关系无效。
若利害关系人“恶意陷人于宣告死亡”,则应承担侵权责任。

 楼主| 发表于 2011-6-15 14:57:19 | 显示全部楼层
3-6 自然人――自然人的姓名、住所、户籍和居民身份证
姓名:是确定和代表一个自然人的符号,是其进行民事活动的必要条件。自然人作为民事主体,在从事民事活动中必须使用自己的名字以区别于其他自然人。自然人出生之后,其姓名一旦载入户籍登记簿,即取得姓名权,受法律保护。自然人变更自己的姓名,应通过申请变更户籍登记簿方为有效。
住所:是指民事主体以久住的意思而经常居住的固定处所,是一个人的生活中心。
住所的要素:心素(民事主体有久住的意思);体素(有经常居住的事实)。
住所的性质:唯一性,即民事主体只有一个住所。住所之外的居住地为居所。居所不具备心素,因此数量不受限制。这也是住所和居所的区别所在。
住所的意义。
⒈私法上的意义:住所是确定债务履行地、继承发生地的依据;是否离开住所而下落不明是宣告失踪和宣告死亡的重要条件;各种登记也需要住所。
⒉公法上的意义。首先是民事诉讼法上的意义,体现在住所是民事诉讼管辖地、民事法律文书送达地的依据。其他情况如选举;在涉外民事案件中,住所是决定法律适用的重要因素。
自然人住所的认定。这种将居所拟制为住所,是为了求得法律关系的稳定。
户籍:是以户为单位(按户登记,与户口簿分离的户口页不具有法律效力)记载公民的基本情况(姓名、性别、出生时间、地点、籍贯、住所、亲属关系、财产状况、职业以及死亡等基本情况)从而确定公民法律地位的法律文件。
户籍的民法意义。户籍由公安机关登记和管理,性质上属于行政法律文件,但户籍记载的事项对于确定公民民事权利能力和民事行为能力起止时间、确定公民的家庭状况和财产继承关系、以及确定公民的姓名权等具有重要的民事法律意义。
身份证。身份证也是证明公民民事法律地位的重要法律文件。随着人口流动和迁徙的频繁,单纯的户籍制度已经不能满足需要。因此运用居民身份证制度弥补户籍制度的不足。除未满16周岁的公民,现役军人,武警以及依法正在服刑的的犯人和被劳动教养的人员之外,凡居住在我国境内的中国公民,均应按照规定申领居民身份证。身份证记载的项目包括姓名、性别、民族、出生日期、住址。
3-7 自然人――个体工商户与农村承包经营户
根据具体国情,我国民法通则中在对民事主体的规定上,在传统民法规定自然人、法人和国家(特殊主体)为民事主体之外,另外规定了四类特殊的民事主体,即个体工商户、农村承包经营户、个体合伙和联营。前三者是自然人作为民事主体的特殊形式,后者则是法人作为民事主体的特殊形式。特殊的民事主体并非一类独立的民事主体,而是包含在相应的民事主体中。
个体工商户和农村承包经营户的合法权益受法律保护。
个体工商户:是指公民在法律允许范围之内,依法经核准登记,从事工商经营的个体经济单位。
也就是说,自然人一旦以个体工商户的资格从事商品生产和经营活动,就成为了商事主体。
个体工商户的特点:公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。
⒈个体工商户是个体经济的法律形式。其主体是个体劳动者,它是以个人或者家庭的财产为经营资本,财产所有者与经营者、劳动者不分离,在经济性质上属于个体经济的范畴。
⒉个体工商户须依法核准登记。个体工商户必须经工商行政管理部门核准登记,领取营业执照后方能成立。个体工商户改变字号、经营范围以及合并、转让、迁徙或者停业、歇业等,也必须经当地工商行政管理部门批准,并办理变更登记或者注销登记。
⒊个体工商户须在法律允许的范围内从事工商业经营活动。法律允许个体工商户从事工商业经营而不是农业经营。个体工商户只能在核准登记的经营范围之内从事经营活动,否则应按照违法经营论处。
个体工商户的法律地位:个体工商户作为自然人从事经营活动的特殊形式,在法律性质上属于商事主体,经工商登记而取得特定的商事能力(从事特定经营活动的民事权利能力和民事行为能力)。
个体工商户的商事能力从发给营业执照之日起开始,到吊销营业执照之日终止,其范围和营业执照上的经营范围一致。依法成立的个体工商户享有广泛的民事权利,当然也需要承担民事义务和民事责任。
农村承包经营户:是指农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的经济单位。
农村承包经营户的特征。
⒈农村承包经营户是农村集体经济的一种具体经营形式。按照农村承包经营责任制,当由个人或者家庭承包时,承包的个人或者家庭便称为承包经营户。这种分户承包,在不改变集体所有制的前提下,实现了农村基本生产资料所有权与使用收益权的分离,使农村承包经营户成为了相对独立的商品生产者和经营者。因此,农村承包经营户在经济性质上属于集体经济的范畴,在法律性质上具有特殊的民事主体资格。
⒉农村承包经营户的主体资格取决于承包合同。农村集体经济组织与其成员签订的承包合同是其实行承包经营责任制的法律形式、进行组织管理和与承包户进行联系的主要手段,也是其成员享有承包经营权、从事独立经营、从而取得农村承包经营户资格的法律依据。
⒊农村承包经营户必须在法律允许的范围内从事商品经营活动。农村承包经营户主要从事与土地相关联的农业生产经营活动,必须遵守国家的法律法规,不得买卖土地或私分集体、国家财产等,并注意对自然资源的保护。
农村承包经营户的法律地位。
农村承包经营户作为农村集体经济组织成员和相对独立的商品生产者和经营者,具有特殊的法律地位。自承包合同签订之后即取得独立经营的资格,享有由承包经营所决定的特殊的民事权利能力和民事行为能力。农村承包经营户的合法权益(如合法的财产所有权、对土地和生产资料的使用收益权、长期承包权和在承包合同因故变更或解除时要求补偿的权利)受法律保护,同时须遵守国家法律法规,并接受所在农村集体经济组织的指导和管理。如违反法律或者合同约定,损害了农村集体经济组织劳动合法权益,应承担相应的民事责任和其他法律责任。
个体工商户、农村承包经营户的财产责任。
确定个体工商户、农村承包经营户的债务承担和财产责任的处理原则。
⒈公民个人出资,独立经营,收益归己的个体工商户、农村承包经营户,其债务应以公民的个人财产清偿。
⒉以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户,用家庭共有财产投资、或由其他家庭成员从事生产、或者收益的主要部分供家庭成员享有的,其债务以家庭共有财产清偿。
⒊在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务应以夫妻共有财产清偿。
⒋全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户和农村承包经营户,其债务以家庭共有财产清偿。
⒌个体工商户、农村承包经营户的债务,如以其家庭共有财产承担责任时,应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。

4-1 法人――法人制度概述

 法人:是指基于法律的规定具有权利能力和行为能力,具有独立的财产和经费,依法享有民事权利并独立承担民事义务和民事责任的社会组织。是与自然人相对的另一类民事主体。
 法人的特征。
⒈法人是一种社会组织。法人是一定数量自然人的集合,但是是以一个统一有机的组织体的名义出现的。法人必须有一定的组织机构,有基于章程而规范的明确活动目的和活动内容。法人的活动不是法人成员活动的叠加,而是通过自己的机关所为的独立行为。单个法人成员的加入和退出通常不会影响法人组织性质和存续。
⒉法人拥有自己独立的财产。这是法人参与民事活动的前提,也是法人实现其经济目的和享有独立的法律人格的必然要求。一旦进入法人的财产就独立于法人成员和其他创设者之外,只有该法人才能享有支配权和处分权。
法人财产也是法人用来对外清偿债务的和承担财产责任的唯一财产担保,法人成员对法人债务不负代为清偿责任。
⒊法人有自己独立的法律人格,能以自己的名义参与民事活动。法人依法成立即具有法律所赋予的民事权利能力和民事行为能力,必须能独立享有民事权利和独立承担民事义务。同时法人还必须独立的对自己的一切民事活动的法律后果承担法律责任。
⒋法人能以自己的名义独立的起诉和应诉。法人作为具有独立人格的民事主体,在诉讼法中当然的享有诉讼主体资格。此外,法人还必须对自己的工作人员或自己的下属机构的职务行为承担法律后果,包括以法人名义对他们的活动起诉和应诉。
4-2 法人――法人的分类
 以法人设立的目的为标准分为公法人和私法人。
公法人:是指凡以满足社会成员的物质文化生活需要和提供更多的社会公共福利为宗旨而设立的法人。
私法人:是指凡以满足私人利益为目的,以为其成员谋取最大限度的财产利益或其他经济利益或非经济利益为宗旨而设立的法人。私法人又分为社团法人和财团法人。
分类的意义在于分清不同的法人组织所具有的不同的法律地位以便国家采取不同的管理手段和政策倾向。
 以法人成立基础为标准分为财团法人和社团法人。社团法人又分为公益社团法人和营利社团法人。


财团法人

社团法人

概念

以财产的集合为基础而成立的法人。
以人的集合为基础而成立的法人。
特点1

只是一个单纯的财产集合体,本身没有社员,只有财产管理人。
成立和存续必须有自己的组成人员或社员。
特点2

财产管理人不是财团的所有人和收益人,其职责仅在于按照财团的章程对财团法人行使管理,而不能对法人财产依自己的意愿处理。
组成人员由于其出资而享有包括参加与决定法人事务在内的广泛权利,同时也负有较大义务。
法人成员可享受基于法人活动带来的利益。
特点3

法人管理人员的变动不影响财团法人的存续。
特点4

通常是公益性的
可以是公益的也可以是营利性的。

这是大陆法国家最主要的法人分类之一,具有重要的理论意义和实践意义。从法律调整看,财团法人由民法及其民事单行法进行调整,社团法人由民法和商法共同调整;就具体法律规定来看,财团法人和社团法人在成立条件、成立宗旨、活动内容、成立方式、变更和解散、以及对法人活动的管理等诸多方面均有不同。
 以法人成立和活动的目的为标准分为公益法人和营利法人。
公益法人:是指以追求不特定的多数人的社会公共利益为目的而成立的法人。其目的是为不特定的社会大众创造利益,是非经济性的,而不是为其成员或创办者谋取私人的经济方面的好处。
营利法人:是指以追求少部分人的私人利益为目的而成立的经济组织。其一切活动都是为了获取特定的经济利益,另外还要对已获得的营利在法人和投资者之间进行分配。
分类的意义在于法律对二者的要求完全不同。

公益法人
营利法人
设立目的

社会公共利益。
营利。
成立基础

以财产为基础,无须社员。
以人为基础,必须有其组成人员。
设立依据

依民法规范而设立。
依特别法的规定设立。
法律形式

可选择社团法人和财团法人的形式。
只能采取社团法人的形式而不能采取财团法人的形式。
法律限制

不得从事可能为其成员带来经济利益的营利性活动,否则可能要带来不利的法律后果。


 以法人资格的享有者是集体还是担任某一特定职位的个人为标准分为集体法人和独任法人。这是英美法国家的分类方法。
集体法人:是由一定成员组成且可以长期存在的集合体(性质上类似大陆法系国家的社团法人)。
独任法人(独体法人):是指由于担任某一特定职务的一个人的拟制而组成的法人。如国王、某些大臣、主教等。英美法认为这种特定的职位本身具有永久性和存续性,可以通过任职者之间的继任来实现法人资格和法人财产的转移,担任某一特定职务的个人人格与该职务之间没有必然联系。
 我国民法对法人的分类:企业法人和非企业法人。
 企业法人和非企业法人的区别。
企业法人
非企业法人
直接从事生产资料、生活资料的生产经营活动,以扩大再生产的方式不断为国家和社会创造财富。
不从事营利性活动,其任务仅在于组织指导或实现直接生产和经营以外的由国家或社会所赋予的职能。
资金主要来源于国家调拨或集体筹措,一般为有偿使用。
经费主要来自国家预算拨款、少数来自自筹或募捐。
受破产程序宣告。
一般不适用于破产程序。

 企业法人:是指拥有符合国家规定的资金数额,有符合规定要求的组织章程、组织机构和场所,以营利为目的直接从事生产或经营活动,且能够独立承担民事责任的企业组织。
 企业法人的分类――以企业投资主体和所有权归属不同为标准可分为全民所有制企业法人,集体所有制企业法人,私营企业法人,中外合资经营企业法人,中外合作经营企业法人法人和外资企业法人。
⒈全民所有制企业法人:即国有企业法人,是指由国家及其授权机关投资,其财产归以国家为代表的全民所有的企业组织。国有企业除了要追求最大限度的营利之外,有时还要执行国家的某些社会职能。
全民所有制企业法人是我国法人制度的重要组成部分。
⒉集体所有制企业法人:是指由劳动群众集体出资、其财产归劳动群众集体所有,其活动以谋求集体成员的共同利益为目的的法人组织。集体所有制企业法人种类广泛,它在我国法人制度中同样占有重要地位。
⒊私营企业法人:是指由单个公民独自设立或者由数个公司共同设立,其财产归单个或数个公民私人所有,其活动以谋取投资人的个人利益为目的的法人组织。私营企业包括独资企业、合伙企业和有限责任公司,其中只有有限责任公司才具有法人资格。
⒋中外合营企业法人:是指由外国或港澳台地区公民或法人提供一定的资金或物资、技术,与中国大陆企业通过合资或合作经营的方式而取得法人资格的一种企业组织形式。
可分为中外合资经营企业和中外合作经营企业。二者的区别在于:前者为股权式企业,它以合营人提供的资金作为股份,按照股份多少分享利润、分担损失;后者为债权式企业,合营双方提供的资金、物质或服务,并不作为股份投入,而是通过合同加以约定,企业赢利按合同规定的方式和比例进行分配,经营风险也按合同的规定由单方或双方负责。二者均属于中国法人企业。
⒌外资企业法人:是指由外国包括港澳台地区的公民或法人在中国大陆独资或合资兴办的,依法取得法人资格的企业组织。具备法人条件的外资企业属于中国法人。
 企业法人的分类――以企业法人承担责任不同分为公司法人和非公司法人。
⒈公司法人:是指依照法律规定的条件和程序设立并以营利为目的的具有法人资格的企业组织。我国公司法规定,公司包括有限责任公司和股份有限公司两种形式,二者均属于承担有限责任的法人组织
由于公司制度是由商法或作为商法的单行法公司法来调整的,故公司法人又被称为商法法人。
⒉非公司法人。就企业承担的责任来看通常有独资企业、合伙企业和公司企业,前两者一般不承认其法人资格。但是从立法动向来看,在合伙立法中应对合伙的法人地位加以承认。
 非企业法人:是指以从事国家管理、社会公益事业等非生产经营活动为目的的法人组织。
⒈国家机关法人:依法行使国家的行政权力和其他的管理权力,并因行使职权的需要而享有一定民事权利和承担一定民事义务的法定组织。国家机关根据宪法和有关法律而建立,依靠国家的预算拨款而获得必要的经费。国家机关仅当参加民事活动时才是民事主体。
⒉事业单位法人:为了实现国家的文教、卫生、科研、体育等社会公益职能而设立的各种非营利性的社会组织。这些组织从事经济活动,但是并非单纯以营利为目的,而是要实现某些社会职能,具有一定意义的社会公益性质。
⒊社会团体法人:由自然人或法人基于国家的倡导或自愿组成的,以从事社会服务、学术研究、宗教等活动而成立的各种社会组织。社会团体经核准登记后可进行活动,具备法人条件的,经核准登记后,取得法人资格,但不得从事以营利为目的的经营性活动。社会团体法人的登记管理机关是县以上的民政部门,其业务活动受有关业务主管部门的领导。
⒋捐献法人(基金会法人):由中国或外国的公民、法人和非法人组织自愿捐助的一定资金为中心而进行专门管理的非营利性经济组织。类似于大陆法国家的财团法人。特点在于以捐助财产为核心,先有捐献财产,后有管理组织和法人资格。捐献法人是非营利性的,捐献基金所得的孳息和投资收益只能用于法人章程确定的特定公益目的。
4-3 法人――法人的设立、变更、消灭
 法人的设立:是指依照法定条件和程序创设一个新的法人的一系列行为的总和。
 法人的设立条件之所以受到法律的严格限制,是因为法人一经创设便独立的享受权利并承担义务。而法人一般以自己独立的财产承担责任,其活动带有一定的风险性,其素质高低和行为的好坏不但影响到第三人的利益,而且直接影响到正常的社会经济秩序和交易的安全,因此对法人的成立规定了比较严格的限制。
 法人设立的条件。
⒈依法成立。
a法人的设立必须符合法律的要求,也就是说其成立目的、成立宗旨、设立章程、组织机构、经营范围及经营方式都要符合法律和政策的要求,符合国家利益和社会公共利益。
b法人的设立必须经过法律规定的审核和登记程序。未经登记法人不得成立。
c已登记成立的法人的合法权益受法律保护,其他任何单位和个人不得对其活动进行非法干预。
⒉有必要的财产和经费。拥有一定财产或者经费是法人进行正常经济活动的必要前提,不拥有必要的财产,法人就失去了其存在的意义。
对于企业法人来说,必要的财产是指与其经营活动相适应或为其经营活动所必须的财产。各类企业法人须拥有财产的具体数额由法律规定。
对于非企业法人来说,也必须拥有与其开展的职能活动相一致的经费以正常运作,实现其管理职能和社会职能。
⒊有自己的名称、组织机构和场所。
a法人的名称:这是法人区别于其成员人格和其他法人组织的最明显的标志。法人名称应该包括其业务性质、营业部类、所在地、责任性质以及该法人有别于其他法人的特有名称即商号。
法人的名称不得对国家、社会公共利益有害,不得使用外国国家、地区、国际组织的名称,且只能由汉字构成。
法人的名称直接关系到法人的社会声誉和经济利益,是其商誉的客观载体。经国家主管部门审查登记的名称,法人在规定的范围内享有专有使用权并可依法出让、赠与。被他人冒用、诋毁,法人有权请求法院制止侵害并责令加害人赔偿损失。
b组织机构。法人必须依靠由自然人组成的专门机构来实现自己的各种活动,这些机构就是法人机关。法人机关可分为意思机关、执行机关和监督机关。
c场所:是指法人从事生产、经营活动的固定地点。场所包括住所和非住所。法人以其主要办事机构所在地为住所,具有重要的法律意义;非住所是法人从事经营活动的其他场所或法人分支机构的所在地。
⒋能够独立承担民事责任。主要体现在:法人对自己的财产享有法人财产权;法人对自己的债务独立承担清偿责任;法人财产不足以清偿所欠债务时,可以通过破产程序将自己的全部财产用于偿债,并可免除自己的继续清偿义务。
 法人设立方式的立法例。
⒈自由设立主义:即放任主义,指法人的成立完全依凭当事人的自由意志,国家对其设立行为不做任何形式的限制和干预。这是早期一些资本主义国家采取的立法体例,缺陷显而易见。
⒉特许设立主义:即法人的设立须经国王或其他最高权力机关特别批准,或经专门的发令所许可。
⒊许可设立主义:即核准设立主义,指法人的设立除应具备法律规定的各种要件之外,还要经过国家授权的有关部门或主管行政官署的批准。
⒋准则主义:即登记主义,指法律预先对各种法人成立的条件作出规定,法人成立时只要具备该项条件即可直接向登记机关进行登记。这是采用最多的立法例。
 法人设立的程序――企业法人的设立程序。
⒈申请。有的类型的企业可以直接向国家企业登记主管机关提出申请;有的须先向申请人的上级行政主管部门提出申请,经行政主管部门批准后才能向工商管理部门提出申请。申报时应报送有关文件。
⒉审查。包括形式审查(只对申请人报送的材料进行形式的审查,而不对材料的真实性进行审查)、实质审查(登记机关不仅要审查所报送材料形式上是否合法,而且要对申报材料的真伪进行审查)和折衷审查(登记机关虽有实质审查的权力,但不负有进行实质审查的义务,只对有疑问的事项进行实质审查)。
⒊登记。登记机关对登记申请进行批准并予以注册的行为。
⒋公告。登记机关对已经注册的企业在一定媒体上进行公告,以便社会公众对该企业的成立行为有所知晓。
 楼主| 发表于 2011-6-15 14:58:48 | 显示全部楼层
        法人设立的程序――非企业法人的设立程序。
⒈申请。成立社会团体,应经有关业务主管部门审查同意后,向民政部门申请登记,并报送有关材料。
全国性的社会团体由民政部申请登记;地方性的社会团体向其办事机构所在地民政部门申请登记;跨行政区域的社会团体向共同上级民政部门申请登记。
⒉审查。登记机关受理之后应在30日内以书面形式作出核准登记或者不予登记的答复。
⒊发证。经核准登记的社会团体,对不具备法人条件的,发给社会团体证;对具备法人条件的,发给社会团体法人登记证。
全国性的社会团体必须具备法人资格。
⒋公告。经核准登记的社会团体法人,由登记管理机关在报刊上予以公告。
        法人的变更:是指法人在其存续期间,组织结构、责任形式、经营范围、经济性质及其他重要事项发生变化。
        法人的变更――法人组织形式的变更。包括法人的合并和法人的分立。
        ⒈法人的合并:两个或两个以上的法人,通过订立合并协议,依照有关法律规定合成一个法人的行为。
a吸收合并:即存续合并,是指两个或两个以上的法人,其中一个或一个以上的法人并入另一个法人的法律行为。吸收方存续,被吸收方解散。
b新设合并:指两个或两个以上法人组合成一个新法人的法律行为。原法人解散。
⒉法人的分立:指一个法人分成两个或两个以上法人的行为。
a新设分立:将原来一个法人的所有财产和业务分割成两个或两个以上的新的法人。新法人成立,旧法人解散。
b派生分立:将原法人的部分财产和业务分出,成立一个新的法人的。原法人和新法人同时存在。
        法人的变更――法人其他事项的变更。包括法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金经营期限以及增设或撤销分支机构。
这些变更不会影响法人的组织结构和责任承担,但是也应该按规定履行手续。
        法人变更的程序。企业法人的变更申请应在主管部门或者审批机关批准后30日内向登记主管机关申请办理变更登记。若是企业法人的分立、合并及迁移,应在相同期限内向主管机关申请办理变更、开业或注销等相应的登记。
        法人的消灭:在法人存续期间,由于发生了法人不能或不应继续存在的法定事由,由法人自己或其他组织提出并经有关部门宣告,停止其一切经营活动,并对其债权债务依法进行清算的一种法律程序。
        企业法人应消灭其主体资格的情况。
        ⒈依法被撤销。由于法人在成立时即不具备法定条件或有其他重大瑕疵,或在经营过程中有严重违法行为而被主管部门或司法机关依法撤销其主体资格。
⒉解散:即经法人的决策机构或权力机关决议,认为法人没有继续存在的必要而被依法宣告解散。
⒊依法宣告破产:因法人不能按期清偿到期的全部债务或发生了严重的资不抵债,由法人债权人或法人自己依法提出破产申请,经法院依法进行破产宣告,从而撤销其主体资格。
⒋其他原因:如法人所定期限届满。
        法人的清算:是指在法人被依法中止其业务活动后,由人民法院或主管机关组织清算组织,对法人的财产和债权债务进行清算了结的法律制度。
法人进入清算阶段后,原法人的机关停止发挥作用,此时的法人称为清算法人,清算法人由清算组织暂行法人机关职责。法人清算完毕后,应及时向登记机关进行法人的注销登记并进行相应的注销公告。
        法人清算的方式。依破产程序进行的清算和非依破产程序进行的清算。
依破产程序进行的清算由人民法院自宣告企业破产之日起15日之内成立清算组接管破产企业。
非依破产程序进行的清算。适用于解散或被撤销的法人,由其主管机关组织清算小组进行清算。
        清算时法人财产承担责任的范围。全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。
4-4 法人――法人的财产
        法人的财产:是指处于法人直接的控制之下,由法人享有完全支配权和处分权的财产的总和。
        法人财产的意义。拥有一定财产或者经费是法人进行正常经济活动的必要前提,不拥有必要的财产,法人就失去了其存在的意义。
法人拥有独立的财产是法人具有独立法人人格的重要标志之一。法人拥有的独立的财产是法人独立承担民事责任的基础和范围。法人以其拥有的独立的财产对法人债权人负无限责任。法人可以独立支配的财产是债权人利益的唯一担保。
        法人财产的特征。
⒈法人的财产是法人对其享有独立完全的支配权和处分权的财产,这是法人财产的显著标志。这在我国不等于对财产享有所有权,因为国有企业法人对国有财产不享有完全所有权,但仍须具有支配权和处分权意义上的经营权。
⒉法人财产必须是有最低财产限额的一定数量的财产。对法人特别是公司法人设立的最低限额都有明确的规定。
⒊法人财产是法人用以对外承担财产责任的财产。清算时法人财产是其承担责任的范围。法人财产是对债权人利益提供唯一担保的财产。【CL•48】
        法人财产的来源――企业法人财产的来源。来源于社员(公司的财产全部来源于此)和其他投资人(非公司企业的财产全部来源于此)的出资,或者是来源于国家的授权经营(国有企业法人)。
        法人财产的来源――非企业法人的财产来源。
⒈成员交款:社会团体法人的主要财产来源此,大多是由其团体会员或个人会员以会员费的名义向法人交纳。
⒉捐助:财团法人或基金会法人的所有财产来源于此。
⒊预算拨款:国家机关法人和事业单位法人的一切财产来源于此,当然一切收入也上交国家财政。
        法人财产的分类――以生产时间和生产来源不同分为原发性财产和后续性财产。
原发性财产:在法人成立时由投资人、社员等投向法人的财产。这些财产构成法人赖以进行正常运作的基础。
后续性财产:在法人设立后通过法人的营运活动而不断积累的财产。
        法人财产的分类――以法人财产形态不同分为有形财产和无形财产。
有形财产:包括流动资产(可以在一年或超过一年的一个营业周期内实现或者耗用的资产)、固定资产(使用年限在一年以上,单位价值在规定标准以上,并能在使用过程中保持原来物质形态的资产)、长期投资(不准备在一年之内变现的投资)和递延资产(不能全部计入当年损益,而应在其后若干年度内分期摊付费用的财产)。
无形财产:指法人可以长期使用但却没有实物存在形态的财产。
        法人财产的分类――以可否强制执行分为可强制执行财产和不可强制执行财产。
可强制执行财产:可依债权人的要求依法加以扣押、查封、冻结和变卖的法人财产。
不可强制执行财产:必须通过特定程序而不能通过公开拍卖的财产,如限制流通物和非流通物。
        法人财产的例外。下列财产不属于法人财产。
⒈国家专有财产和无偿划拨的土地资源。国家才是国家专有财产的唯一法定主体,法人不能拥有处分权。当法人消灭后,土地使用权予以收回。
⒉法人出资人的个人财产和法人成员的个人财产。法人拥有独立的财产,有别于其投资人和其成员。因此法人出资人的个人财产和法人成员的个人财产不能作为法人的财产,它们也不负代为清偿责任。
4-5 法人――法人的机关
        法人机关:是指根据法律或法人章程的规定对内管理法人事务,对外代表法人从事民事活动的集体或个人。
        法人机关的特征。
⒈法人机关可以由个人也可以由集体组成。法人的活动必须有赖于自然人的行为,帮助法人完成其业务内容的个人或组织就是法人机关。
由个人组成的法人机关是独任制机关(此形式一般被法人的执行机关采用);由两个以上的自然人组成的法人机关称为合议制机关(法人的意思机关通常采用这种形式)。
⒉法人机关与法人同时产生。法人机关作为法人内部结构的重要组成部分,不是独立的权利义务主体和责任主体,不能独立于法人之外而单独存在。法人在成立之前必须确立自己的机关,并将其作为法人设立登记的重要事项之一。股份公司应当在发行股份的股款缴足后30日内选举法人机关。法人机关的具体产生方式可依法律或章程的规定,也可以通过选举、委派或招聘。
⒊法人机关是法人决策的制定者和法人意志的形成者。法律赋予法人独立的主体资格以依照自己独立的意志进行活动,但是作为组织体的法人只能依赖作为法人成员的自然人进行意志活动。
统一的法人意志不是单个自然人的思想活动或成员意志的简单叠加,而只能由一个能够在人格上和行为上代替法人的独立机构即法人机关产生。同样,法人的决策活动也是通过法人机关来实施的。
⒋法人机关是有权代表法人对外进行活动的机关。法人机关的任何章程范围之内的活动都具有默示授权的效力,无须经过法人的特别授权即能以法人的名义参加活动。法人机关的行为就是法人本身的行为,因而产生的法律后果均应由法人完全承受。
⒌法人机关是法人对内进行管理和指挥的机构。法人必须依赖于法人机关对法人成员进行有效的调控以贯彻自己的意图。
⒍法人机关的活动具有连续性。法人机关的活动、意志、决策并非代表其自然人成员,而是代表了法人的意志。因此充当法人机关的自然人发生更替时,不影响法人机关已做出的决议的效力,且继任者仍应受其前任行为的约束。
        法人机关的分类。按照法人机关数量的多少可以分为单一法人机关和多数法人机关。
        单一法人机关:法人的所有意思能力、指挥职能、决策能力和对外代表能力全部集中于一个机构之中,由这个单一机构全权负责法人的一切事务。其中,由一个人组成的单一法人机关是个人机关,由数个人组成的单一法人机关是集体机关。
在我国,机关法人、事业单位法人、社会团体法人和部分小型企业法人均采用这一组织结构方式。
        单一法人机关的特点:其意思机关和执行机关合而为一,能够最大限度的贯彻和体现法人的意志,利于实现法人设立的目的。
        多数法人机关:同一法人的决策权、执行权、监督权等分别由两个以上的机关分享。
在我国,股份有限公司、有限责任公司、中外合资企业和部分大中型企业大都采取这一形式。
        多数法人机关的结构。
⒈意思机关:即权力机关或决策机关,是体现法人意志,并有权决定法人对内对外重大事项的专门机关。
⒉执行机关:法人的意思机关所形成的意志具体进行对内对外的贯彻执行的机关。
⒊监督机关:对执行机关的业务活动进行经常性、专业性的监督机关。
在我国,只有股份有限公司和有限责任公司中才必须设立监督机关,以防止执行机关权力的滥用,维护法人出资者的合法权益。
        法定代表人:是指依照法律或其组织章程的规定,并经主管登记机关核准登记注册,对外代表法人从事民事活动,并以法人的名义取得民事权利和承担民事义务的负责人。
        法定代表人的意义:法定代表人的活动复杂且重要,会给法人直接带来实际利益,也会给法人带来义务甚至民事责任。法定代表人工作的好坏在一定程度上影响到法人整个业务的开展。法定代表人对外实现法人的活动,他作为法人的当然代表,无须专门授权,即可对外代表法人进行活动。其一切职务范围内的民事行为都可视为法人本身的行为,其结果均由法人承担。
        法定代表人特征。
⒈法定代表人是对外代表法人从事民事活动的负责人。他的任何以法人名义从事的职权范围内的行为都具有默示授权的效力,产生的权利义务和责任当然的由法人承担。
⒉法定代表人必须是具有完全行为能力的自然人。
⒊法定代表人通常是法人的主要财产投资人。由于法定代表人的活动会给法人直接带来实际利益,也会给法人带来义务甚至民事责任,因此法定代表人通常应由与法人有重大利害关系的人来担任。
        法定代表人的条件。
⒈法定代表人应是法人某一组织机构的负责人。为了更好的体现法人的意志,法定代表人只能产生于法人的意思机关或执行机关中。
⒉法定代表人必须具有一定的管理能力和良好的知识结构。
⒊应不具有法律所禁止的条件。按照公司法的规定,有下列行为之一的不得担任公司法人的法定代表人。
        法定代表人的权利:主要权利是对外代表法人进行活动。
⒈行为权:直接以法人的名义对外进行活动,从事有法律意义的行为。这是法定代表人的主要权利和基本权利。
⒉委托权:通过委托授权委托他人以法人的名义对外进行活动。
⒊追认权:对他人未经授权而以法人名义进行的活动认可其法律效力的权利。
        法定代表人的义务。
⒈忠实义务。
⒉勤勉义务。
⒊诚信义务。
⒋保守法人秘密的义务。
⒌竞业禁止的义务:包括法定代表人不得自己从事与本法人所经营业务相同或有竞争关系的业务活动;不得作为与本法人业务相同或有竞争关系的其他法人的法定代表人。
        法定代表人的责任。法定代表人若超越了法人章程或是违反了法律的规定,不但法人要承担一定的民事责任,而且法定代表人也要承担一定的责任(可能不仅是民事责任)。
        4-6 法人――法人的能力
        法人的能力:是指法人作为具有特殊含义的社会组织享受权利和承担义务与责任的资格。
广义的法人能力包括法人的权利能力、行为能力和责任能力。但由于法人的责任能力与法人民事责任密不可分,因此狭义的法人的能力只包括权利能力和行为能力。
        法人能力的特征。
⒈法人能力仅限于市民社会中的能力,而不及于其他领域。法人作为社会组织,不仅仅从事民事活动,但民法中说的法人能力,即作为普通民事主体,与其他主体平等相待时所具有的能力。
⒉法人能力受其设立人意志的支配。通过法人章程表现出来的法人设立人的意志(即法人成立和存续的目的)决定了法人具有不同的权利能力和行为能力。
⒊法人能力要受国家意志的制约。法人能力的取得要经过国家有关机关的认可(即登记);法人能力的具体范围要取决于国家的认可,法人不能超越这一范围而从事任何活动。
⒋法人的能力与法人的存续相始终。
        法人的民事权利能力:是指法律赋予法人组织参加民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的资格。
        法人民事权利能力的特点(相对于自然人民事权利能力)。
⒈始期和终期。法人的民事权利能力始于法人依法成立,终于法人依法消灭。
⒉大小范围。法人的民事权利能力的范围和大小是由其承担的社会职能的性质和任务决定的,因此不同的法人民事权利能力是不相同的,而同一类型的法人的民事权利能力也不尽相同。
⒊自然人和法人各有自己特有的民事权利能力,不能相互享有或取代。
        法人的民事行为能力:是指法律赋予法人以自己的名义独立进行民事活动的资格。包括法人为合法行为的能力和对其违法行为承担责任的能力。法人的民事行为能力的实现必须有赖于自然人的行为。
        法人民事行为能力的特点。
⒈法人的民事行为能力和民事权利能力同时取得,同时终止。法人作为社会组织体,其民事行为能力由其机关来实现,机关成员由具有完全行为能力的自然人充当,因此法人民事行为能力的取得就排除了年龄和精神障碍的限制。因此法人的民事行为能力和民事权利能力是始终同时存在的,且在法人的整个存续期间都连续享有。
⒉法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围完全一致,且不同的法人之间的民事行为能力的具体范围因各法人承担的社会职能和经营业务的不同而不同。
⒊法人的民事行为能力由法人机关来实现(对外由法定代表人实现)。
4-7 法人――法人的责任
        关于有限责任的理解。有限责任不能被称为是法人的有限责任,因为有限责任指的是出资者以出资数额为限对其经营的事业承担财产责任,是法人出资者的有限责任而不是法人本身的有限责任。
另外,注意出资人应以出资额为限承担责任,而不是以其出资为限承担责任,因为出资人的出资少于应出资的额度,则应负补足差额的责任。
        关于无限责任的理解。有限责任对应无限责任。无限责任是指竭尽自己财产的所有承担责任,包括现有和将来之可能所有。这并不是无限的清偿能力,是“应当”而不是“能不能”。
        法人责任:是指法人因违反法律规定的或合同约定的义务而应承担的强制财产补偿义务。
        法人责任的特点(相对于自然人的法律责任)。
⒈法人责任主要是一种财产责任。法人的责任主要限于财产性质的责任,通过减少其财产达到对其惩治的目的,但是不排除在特殊情况下可以适用具有人身性质的强制措施。
⒉法人的责任是一种独立的责任。即法人应以自己的全部财产,也仅以自己的财产为限对外承担责任。
⒊法人责任体现为对其法定代表人和其他工作人员的职务行为的责任。法人不但要对法定代表人的合法行为(职务范围内的民事行为后果)承担责任,而且要对其违法行为等承担责任。
        法人责任的范围:包括对法人本身的行为的责任和对其他人行为的责任。
⒈法人本身行为的责任:即对其法人机关和法定代表人以法人的名义所为的一切行为所产生的不利法律后果承担民事责任。
⒉法人对其他人行为的责任:包括法人对其工作人员致人损害所应承担的赔偿责任等。
法人承担责任的内容。由于法人以其能独立支配的财产为限独立的承担责任,因此法人可以独立支配的财产就成为债权人利益的唯一担保。因此须实行法人财产真实原则和法人财产的公示制度。
法人财产真实原则是指法人的登记财产应与其实有财产相一致,若法人的实有财产小于其注册财产,法人出资人对该不足部分负有填补其差额的义务。
法人财产公示制度是指法人应当定期公布自己的财产状况和资产负债情况,其债权人通过合法途径即可对债务人的财产状况做出正确的了解和判断。
        联营:是指企业之间、企业与事业单位之间,为了实现一定的经济目的,按照平等自愿、互惠互利的原则,依法定程序设立的经济组织体。
        联营的形式:法人型联营、合伙型联营、合同型联营。
        法人型联营:即紧密型联营,是指具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格的联营。这是一种新的法人的成立方式。联营体拥有独立的财产,以其拥有的所有财产独立承担民事责任。
        合伙型联营:即半紧密型联营,即不具备法人条件的联营。合伙型联营类似于有关个人合伙的规定,各方当事人对联营的债务应承担无限责任,但是可以约定各方当事人承担连带责任还是按份责任,而个人合伙不能通过协议变更其承担的连带责任。
        合同型联营:即松散型联营,是指按照合同的约定各自独立经营的联营,是一种比较稳定的合同关系,按照合同的规定享受权利和承担义务,相互之间各自独立承担民事责任。
        法人成员的法律责任。法人独立承担责任,法人成员承担有限责任。但在特殊情况下,法人成员仍须对法人的债务承担一定的责任。
⒈不合法经营行为责任。
⒉违反出资义务行为的责任。
⒊违反法人独立财产要求的责任。
        上级主管部门的责任。上级主管部门负责对法人活动的行政管理和业务监督,对因其履行职务不当而给法人或第三人造成的损害应负一定的赔偿责任。
⒈怠于履行法定义务行为的责任。
⒉不当收益行为的责任。
⒊不当干预的法律责任。
4-8 法人――法人人格及其否认制度
        法人人格制度最基本的特征:法人具有独立的人格(法人独立财产制、以独立财产承担完全责任)与法人社员的有限责任制原则。法人成员有限责任制是法人制度的基石。
        法人成员有限责任并不是对民法平等原则的否定。虽然法人有限责任必然出现法人成员风险利益不同在、导致法人债权人和法人固有的权利义务不平等,但法人社员放弃对其出资的直接支配权(转为具有对法人的股权),换取以其出资额为限对法人承担有限责任,恢复了权利义务的对等。法人社员不具备对其出资的直接支配权表明参加活动的是法人而不是社员,因此法人债权人无权向法人社员追偿。
但是当法人成员未让渡或形式上让渡对出资的直接支配权而同时享受了有限责任的优惠,则会导致明显的不公。于是法人否认制度呼之欲出。
        法人制度在法人社员和法人、法人社员和法人债权人之间竖起两道屏障:法人与法人社员之间,社员在让渡出资财产所有权时还必须让渡对法人财产的直接控制权,从而使法人与法人社员之间的责任连带关系被切断,保证交易的当事人是法人而不是法人社员;法人社员与法人债权人之间,法人社员必须以放弃对法人财产的直接支配权换取法人债权人对社员有限责任的容忍,保护社员免受法人债权人的直接追索,最终以法人与其成员的双重分离实现以法人为中心的法人社员和法人债权人两个群体的两极利益的平衡。
        法人人格的内涵。法人是法律权利和法律义务人格化的主体。
⒈法人人格与其成员人格相互独立。法人一旦依法成立便获得了独立的人格,与其成员人格独立。
⒉法人具有独立的权利能力。法人的权利能力会因其设立目的的不同而具有不同的内容,因此不依赖于其成员平等的权利能力而是取决于法人自身;法人的行为能力也是独立于其成员之外,通过其机关为意思表示,通过其代表人体现出法人意志,通过其执行机关落实法人的意志。
⒊法人财产与其成员的财产相分离。这使法人具有独立的财产来作为交易的担保成为可能,以使法人的债权人在交易初始可以考察可能承担的风险,在交易之后能够保证债权的实现。
⒋法人独立承担责任与社员承担有限责任。法人的债务只应由法人自己承担。法人的债权人只能向法人直接请求履行,法人社员对法人的责任仅以其出资额为限。
        公司法人人格否认:是指对已具有独立资格的法人组织,在具体的法律关系中,若其社员出于不正当目的而滥用法人人格,并因此对债权人利益造成损害的,法院可以基于公平正义的价值理念,否认该法人的独立的法律人格,并责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。
公司法人人格否认的效果近及于特定当事人之间,也就是说公司法人人格否认制度仅是就某一特定的、具体的法律关系而否认法人的独立的法律资格,是对法人成立以后具体的经营行为所产生的法律后果的否认,而不是对公司人格彻底永久的否认,不导致法人人格全面的、永久的消灭。
        公司法人人格否认理论和法人否定论。前者是以承认法人人格的独立存在为前提的;后者是根本不承认法人的存在,仅将法人视为个人或财产的集合体,认为真正的权利主体不是法人本身而是法人内部个别的个人,法人只是个人成员对外界表示其法律关系的特殊形式。
 楼主| 发表于 2011-6-15 15:00:47 | 显示全部楼层
        公司法人人格否认理论和法人撤销制度。
⒈公司法人人格否认是暂时的、个别的否认,而后者则是法人人格永久的彻底的被消灭。
⒉从原因而言,前者是因为法人社员的行为违背了法人制度设立的初衷和本质,有损于公平正义;而后者则是因为法人欠缺其存续所必须的有效要件,或是因为法人的行为违反了国家强制法的规定等。
        公司法人人格否认和法人设立中瑕疵。法人的设立瑕疵是指在法人设立过程中存在着程序或实体要件方面的欠缺,使法人自始便不能取得合法有效的法人人格的情况。对于设立瑕疵而言,法人人格会被依法撤消并可溯及于成立之日,因此不同于公司法人人格否认。
        公司人格否认制度的特征。
⒈以承认公司具有独立人格为前提条件。
⒉是对公司成立以后具体的经营行为所产生的法律后果的否认,而不是对公司人格的彻底永久的否定。
⒊给予债权人在传统公司制度下无法得到保护时的额外救济。
⒋适用的目的在于完善法人人格制度,更好的实现公平正义。
        公司法人人格否认产生的原因:主要来源于法人社员有限责任本身的弊端。公司法人人格否认制度是对失衡的法人制度的补充。法人制度设计的初衷在于建立法人社员与法人债权人的权利和义务的平衡机制。但是由于传统法人人格制度的先天不足,法人社员存在恶意操纵的可能性,使得这一平衡遭到破坏。因此需要设立一种制度来保持这一平衡,这就是公司法人人格否认。
⒈易违背民法所追求的公平理念,导致对法人的债权人不公正的结果出现。在创设法人人格制度过程中,由于有限责任制度的巨大作用,现代法人制度赋予法人社员以有限责任的优惠,承认法人社员仅以出资额为限对法人的债务承担有限责任。这里经济的效益考虑战胜了公平而居于主导地位,但投资经营的客观风险并未减少,风险从投资身上转移到了法人的债权人身上。因此法人成为法人社员实现自身利益最大化和投资风险最小化的设计模式,而法人债权人只能被动的根据法人的经济状况承担可能出现的损失和风险,这对法人债权人而言是不公正的。
⒉法人人格制度为社员滥用法人的法律人格提供了机会。社员在法人法律架构中的天然优势地位容易导致一些与其承担义务并非完全一致的权力的产生,如法人与法人社员的人格的混同,法人社员利用法人为自己进行交易以获取利益而不承担由此交易而产生的负面后果,以操纵法人为自己的利益服务,从而背离法人制度的初衷,使法人制度下的社员与债权人之间的利益平衡机制发生有利于社员的倾斜,损害债权人的利益。
⒊有限责任制度在某种意义上讲会诱发道德风险。一方面有限责任制度的屏障作用使投资者可以从直接承担法人的全部债务的风险中解脱出来,导致投资者对法人状况的关切降低;另一方面,有限责任对社员出资分取红利无显著影响,因此代表机关的行为是否违背了法律公平、是否滥用了法人人格,对于法人社员而言没有直接的利害关系,导致众多投资者以承担有限风险为代价而热衷于冒险,造成风险投资过度的现象时有发生。
同时,有限责任促成了所有权和经营权的分离,在客观上使一般的社员难以对法人管理层的活动进行监督,从而诱发对法人活动有决定权的控股社员产生道德风险,将进行法人经营活动所产生的风险转嫁给法人的债权人承担,形成法人社员的恶意操纵。
        公司法人人格否认制度的本质和意义。
⒈公司法人人格否认理论是民法中权利不得滥用原则在法人制度领域的扩张和具体化。虽然权利滥用的主体是法人社员而不是法人、所用的不是单一的具体的权利而是带有综合性的法律地位即独立的法律人格,但是其原始动机和行为后果与一般的滥用权利是一致的。
与诚实信用原则从主观内省的角度对权利的行使进行界定不同,权利不得滥用原则从客观外现的角度对权利的行使进行了限制。
⒉公司法人人格否认法理是权利义务相一致原则的具体体现。若说法人人格独立制度是从肯定的层面即法人社员必须以放弃某些权利为代价,才能享有有限责任的优惠以建立法人社员与法人债权人之间的权利义务平衡体系的话,那么公司法人人格否认则是从否定的层面即法人的社员并未真正贯彻分离原则,因此就不应享有有限责任的优惠,来使已倾斜的权利义务体系恢复平衡。公司法人人格否认正是针对法人社员滥用法人人格的行为,否认法人具有独立人格,取消法人社员享有的有限责任的优惠。
⒊公司法人人格否认法理是公平原则的必然要求。公平原则就其法律意义而言,首先是指一种正当的利益分配方式;其次是通过这种利益分配方式能使参加分配的人各得其所,以达到一种理想的社会秩序。
具体到法人法领域,就是要求必须由法人的社员和法人的债权人来公平的消化有限责任制度的负面效应。法人社员在有限责任制度下践踏社会公平,会直接损及法人人格独立制度和有限责任制度。法人人格否认制度正式通过这种法律救济程序,使负担较为合理的分摊到社员和债权人头上,以保证公平价值目标的真正实现。
⒋法人人格否认制度是法人人格独立制度的发展和补充。法人人格否认的最终目的不在于否认独立的法人人格,而在于弥补法人人格独立制度的缺陷。
在个案中被否定了独立人格的法人实质上已经丧失了作为法人的根本特性,沦为法人社员牟取不正当利益的工具。通过对这些虚假法人人格的否定,可以扶正法人人格体系内已经偏斜了的利益平衡体系。同时,法官以公平为尺度对法人的整个运作行为进行合理的价值评判,并在此基础上对有违于公平要求的法人行为进行个案调整,保证公平原则的实现,而又不至于影响法人制度的整体的安定性,保证整个法人制度不至于因为在某个方面出现漏洞而发生整体的坍塌。
若没有公司法人人格否认制度,而采用全面否定法人的人格独立制度则不利于发挥法人人格独立制度的正面效应;或者让公司社员提供有效担保,这虽然减少了人格被滥用的可能性,但却使公司社员的有限责任有名无实。因此,公司法人人格否认制度无疑是最现实的选择。
        公司法人人格否认制度的构成要件。
⒈该制度以承认法人具有合法有效的法人资格为条件和逻辑基础。即已取得法人资格,且其法人人格自始合法有效,不存在任何法律人格上的瑕疵。
⒉法人社员滥用了法人的法律人格。即法人社员利用有限责任的优惠损害债权人和社会公众的利益。一般采用客观滥用说。
a主观滥用说:在判断社员是否滥用了法人人格时必须在客观上有滥用法人人格的外在行为并且在主观上有滥用的故意,即排除了过失导致公司法人人格否认制度的适用,强调限制公司法人人格否认法理的扩张适用,着重保护法人制度整体的安定性。
但是在实践中,由于法人人格的滥用者与受害者在法人人格制度框架下的地位是不平衡的,要求受害者去证明滥用者的主观心理态度是很困难的,因此很难起到保护债权人利益的作用。
b客观滥用说:是指在判断社员是否滥用了法人人格时只须从客观方面进行判断即可,减轻了被害者的举证责任,有利于公司法人人格否认法理的真正贯彻实施。
⒊法人社员滥用法人的人格必须对法人债权人的合法权益造成了损害。判断社员的操纵行为是否造成债权人的损失既要考虑现实发生的损失和可能造成的潜在风险。法人的债权人必须要有充分的证据证明自己遭受的损失与法人社员滥用法人人格有直接的因果关系。
⒋损害后果和损害行为之间有必然联系。
        公司法人人格否认的适用范围。(注意案例)
⒈法人设立条件的暂时丧失。即合法成立的法人在其存续期间资本额或社员人数一度低于法律要求。
资本额是指法人的注册资本(自有资本)。法人的资本对于债权人而言是最低限度的担保额,法人的信用完全来源于法人的资本,因此拥有足够的自有资本是法人拥有独立人格的基本前提。在有限责任制度下,社员对此义务就在于及时完整的提供出资并保证资本额在法人存续期间不发生减少,法人资本显著不足即是置债权人不顾的行为。
法人社员的适度分散性是实现财产经营权分离的基本要求,法人社员降至法定最低要求会损害债权人的合法权益,因此必须通过法律手段使债权人获得救济。
作为公司法人人格否认的适用条件必须是法人设立条件的暂时丧失,若是法人设立条件的永久丧失则适用法人撤消制度。
⒉虚设法人滥用法人人格的行为。即社员设立的法人虽然在形式上符合强制性的规定(为了保证法人的信誉和安全对法人设立的社员人数与股本数额的明确限制),但是实质上违背了法人制度的本质,主要通过虚假出资或虚构社员而设立法人的行为使法人沦为社员牟取私利的工具。
⒊利用法人人格规避法律义务。即作为特定法律所规范的对象的个人,利用现存的法人或新设立的法人实施法律禁止社员本身实施的行为,使法人沦为法人社员规避法律的工具。通常是行为人为了完成某一受到法律限制的行为或以承担更小的义务得到更大的利益而对强制性法律规范的规避,是为了排除法律的适用而人为的改变法律适用的前提条件。
⒋利用法人人格规避契约债务或债权债务。
⑴负担竞业禁止等契约上不作为义务的主体,设立由自己支配的法人并由该法人实施此类行为。
⑵负担交易上债务的法人的支配社员为规避债务而解散法人或新成立一个与原法人在要素上几乎相同的法人,并将原法人的财产转移于新设立的法人。
⑶经营高危险性作业活动,承担高额债务概率较大的赢利性法人,为了分散风险而将一个法人分割为数个法人,以便在危险时减少可能出现的赔偿。
⒌利用法人人格诈害债权人。
⑴债务人为了使自己的财产免于被强制执行而利用既存法人的法人人格。
⑵债务人为了使自己的财产免于被强制执行而设立一家法人,并把自己的财产转换为在该法人中的实物出资。
⒍法人与其成员人格混同行为。法人虽形式上成立但却依附其社员的人格,没有自己独立的意志和利益,一般表现为组织机构的混同(法人缺少其法律形式,一切事项由支配股东决定)、事务的混同(社员与之经营同种业务)、财产混同等。
⒎过度操纵规避法律行为。这主要发生于母子法人之间。母公司对子公司法人日常事务行使经常而广泛的控制力,则可推定母公司法人未尽到忠实或诚信义务,应对子公司的债权人负责。
        公司法人人格否认制度适用的例外。公司法人人格否认只是对法人制度的完善和补充,对该制度的适用必须有所限制。
⒈适用对象的限制。对于法人人格的滥用者必须是对该法人有实际控制能力的社员(只要能对法人形成事实上的控制即可,不一定必须持有法人过半的股份)。
⒉行为结果的限制。滥用法人人格的行为必须有损害造成,相关的利益人为了实现利益补偿才会让滥用者承担责任。
⒊契约对方先行违约。即契约对方先行违约的情况下,为了避免利益损失而设立法人,从而使契约不能履行的行为。虽然该设立法人行为是在规避契约义务,但是本质上并未破坏法律之公平、正义的价值目标,因此不适用公司法人人格否认。
⒋社员为其本身利益而主张公司法人人格否认。是指创设法人的社员为了个人利益,于特定的法律关系中要求对其设立并控制的法人的独立人格予以否认。这有悖于法律的公平,因此不适用公司法人人格否认制度。

5-1 非法人组织――非法人组织概述

 非法人组织:是指合法成立、有一定的组织机构和财产,可以以自己的名义从事民事活动,但又不具备法人资格的组织。在我国被称为“不具备法人资格的其他组织”。
 非法人组织的法律特征。
⒈须是具有稳定性的人合组织。如应设立代表人或代理人、有自己的名称和组织机构等。
⒉须有自己特定的活动目的或者经营范围。这里的目的可以是非经济目的,也可以是经济目的。
⒊须有能够由自己独立承担的财产或经费。与法人的财产或经费不同的是,此财产或经费仅须非法人组织可以独立支配即可,而不要求必须与其成员的财产截然分开而由非法人组织享有所有权。
⒋须设有代表人或管理人来代表非法人组织进行法律行为。这与法人的不同之处在于其只要求设有代表人或管理人,而不要求必须按照法律规定的组织形式。
⒌须以非法人组织的名义进行民事活动。这是非法人组织区别于自然人与契约关系或一般松散集合的标志,否则就没有承认非法人组织主体性的必要。
 关于非法人组织法律地位的理论和实践。
在民法关于民事主体的理论上,经历了只承认自然人为民事主体到同时承认作为社会生活中实在存在的组织体――法人的主体资格,这就产生了非法人组织的法律地位的问题,就此有两种观点,肯定说和否定说。前者是从社会实际出发,承认非法人组织具有一定的民事权利能力,后者认为非法人组织是无民事权利能力的社团,更没有民事行为能力。
总的来说,各国均在逐渐的承认部分非法人组织具有权利能力、行为能力和诉讼能力,也即在逐渐的肯定一部分非法人组织的主体性。
 我国关于非法人组织法律地位的现行立法。民法通则并未赋予非法人组织的民事主体资格,但在社会现实中存在着大量的不具有法人资格的社会组织。这些非法人组织与法人的区别多在于:当这些组织体不能清偿自己的债务时,应由它们的开办人或上级承担连带清偿责任。从社会实际看,赋予这些非法人组织以民事主体资格不仅有利于规范非法人组织的民事活动,维护其合伙权益,而且也有利于保障债权人的合法权益。
现行立法是承认非法人组织在核准登记的范围内具有民事权利能力和民事行为能力的。但是并不是所有的非法人组织都需要赋予其民事主体资格,这就要求法律对于非法人组织享有民事主体资格的条件做出规定(我国仅对非法人组织中的合伙组织的民事主体资格条件有比较详细的规定)。
5-2 非法人组织――合伙组织
 合伙:合伙是联合经营的一种形式,是指两个以上的民事主体(合伙关系的当事人即合伙人)互约出资,共同经营、共负盈亏的自愿联合。
合伙人可以是自然人也可以是法人。自然人的合伙为个人合伙,法人的合伙为合伙型联营。
 合伙的概念包括两个不可分割的方面:合伙协议,它构成对合伙人有拘束力的内部关系;合伙组织,它构成合伙人全体与第三人发生法律关系的外部形式。
 合伙组织:是由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险,并承担无限连带责任的营利性组织。
在合伙经营过程当中,每个合伙人都有权代表合伙组织从事具体经营业务,其中一个合伙人的经营对全体合伙人发生法律效力,而且每个合伙人对合伙债务负无限连带清偿责任。
 合伙的法律特征。
⒈合伙以合伙协议为成立基础。合伙协议构成合伙成立的必要条件。合伙的成立须全体合伙人经协商一致,以书面形式订立合伙协议。合伙协议作为明确合伙人之间的权利义务关系、处理合伙内外事务的合同,仅对参与协议订立的合伙人具有法律效力(即内部效力)。而公司是以章程行为为成立基础,章程作为公司组织和行为的基本准则,凡同意者即可加入,成为公司的股东。
⒉合伙以合伙组织为活动形式。合伙是通过对人、财的整合从事经营活动,因此合伙对外是作为一个组织存在的,合伙企业在经工商登记取得营业执照之后,取得特定的商事能力,在其营业执照所核准的经营范围内,以合伙组织的名义从事经营活动。
⒊合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营。共同出资是合伙经营的物质基础,出资的有关事项由合伙协议约定;合伙人在共同出资的基础上还须共同从事经营活动。各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行,也可以由合伙协议约定或全体合伙人决定委托部分合伙人执行合伙事务,不参加执行合伙事务的合伙人有权监督执行合伙事务的合伙人。
⒋合伙须全体合伙人共享收益,共担风险。合伙经营产生的收益归全体合伙人享有,所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担。按约定参与了合伙盈余分配的合伙人不能以将合伙事务执行权交与了其他合伙人行使而未参加具体经营活动来拒绝和执行合伙事务的合伙人共同承担风险和亏损并承担无限连带责任的义务。
 关于合伙的法律地位的观点――合伙不能成为民事主体。若合伙成为了独立的组织体,有自己的组织机构和财产,就成为了法人,因此个人合伙的性质仍是个人,法人合伙的实质仍是法人。
 关于合伙的法律地位的观点――合伙是第三民事主体。合伙能够以自己的名义从事民事活动和进行诉讼活动,虽然合伙人要对合伙债务承担个人责任,但其责任往往在合伙解散时才出现,因此合伙是既不同于个人也不同于法人的第三民事主体。
 关于合伙的法律地位的观点――分别而论。对于简单的临时合伙、没有形成企业组织的,不能成为民事主体;有自己的名称或字号,有自己的组织机构和财产的合伙组织,经工商登记为合伙企业的,则可成为第三民事主体。
 我国合伙的法律地位。我国采用第三种方式,即对于非临时性、已形成企业组织的合伙,应专门规定合伙组织,使其成为不同于自然人和法人的第三民事主体,而对不具有稳定组织的临时性合伙,则应作为合同(契约)关系规定在合同法之中。这实现了对传统民法关于合伙的性质即强调合伙的契约性而忽视合同的团体性认识的突破,可为合伙企业法提供立法基础。
 合伙(第三民事主体)和自然人。
合伙组织不同于自然人在于它的团体性。合伙实行联合经营,集中资金且需要统一的意志和行动。这种团体性将合伙组织于从事个体经营的自然人区别开。
 合伙(第三民事主体)和法人。
⒈虽然具有相对的稳定性,但是其组织的结合不如法人组织紧密。
⒉合伙组织为人合组织,人的因素重于财产的因素,其主体资格由合伙组织的全体合伙人共同享有;法人是资合组织,其主体资格由法人组织独享,与其成员分离。
⒊合伙组织不能独立的承担民事责任,其债务由全体合伙人承担无限连带责任;法人则能独立的承担民事责任,法人的出资人仅以其出资额为限承担有限责任。
 合伙的分类――民事合伙和商事合伙。这是大陆法系国家的分类方式,分别适用于民法典和商法典或有关的商事特别法。而英美法系中不存在这一分类是因为英美法系中的合伙指的是以获取利润为目的的营业,因此都属于商事合伙,一般通过制定单行的合伙法予以规定。(商法中有重复)
我国的合伙都具有商事合伙的性质。
民事合伙:是指依照民法而成立的临时性合伙,它以合伙契约的形成而存在。
商事合伙:是指依商法而设立的从事营利性活动的合伙企业。(商合伙是指为了实现共同营利的目的,由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。)
商事合伙
民事合伙
设立目的
营利。
仅为了确定并维持合伙人相互之间的特定关系,宗旨在于合伙人相互之间的互助协作,具有互助性。
成立依据
是一个营利实体,基于营利目的必须具备合伙合同和合伙企业的财产、名称、场所、组织规范等。
合作合同关系。
业务重心
既对内、又对外,并以对外为重心。
体现互助精神,仅有内部业务,原则上不具有对外业务。

 合伙的分类――一般合伙和隐名合伙。
隐名合伙:是指当事人用双方约定一方对他方出资,不参加执行业务,但可以分享收益,并仅以其出资额为限承担责任的合伙。其中负责合伙事务执行的一方为出名营业人,只出资而不执行义务的一方为隐名合伙人。
一般合伙(显名合伙)
隐名合伙
出资财产
合伙人各自出资,财产归全体合伙人共同支配、使用。
隐名合伙人对他方所为的出资,归出名营业人全权支配、使用。
主体资格
各合伙人同时都是权利主体,对外都可以代表合伙组织从事经营活动。
隐名合伙人不是权利主体,无权代表合伙组织对外从事营业活动,和第三人发生法律关系,且隐名合伙人的死亡也不影响合伙经营的继续进行。
权利义务
各合伙人的权利义务相同,原则上都有执行合伙业务的权利和义务。
隐名合伙人不能执行合伙业务,没有表决权,不能作为合伙的当然代理人。
承担责任
各合伙人对合伙债务负无限连带责任。
出名营业人对合伙债务负无限责任,隐名合伙人仅以自己的出资额为限承担有限责任。

 合伙的分类――普通合伙和有限合伙。有限合伙是英美法上的概念。
普通合伙:是指完全由普通合伙人通过订立合伙契约而设立的合伙,全体合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙债务负无限连带责任。
有限合伙:是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙企业。其中,普通合伙人负责合伙业务的执行,并对合伙债务负无限责任;有限合伙人则不参加合伙业务的执行,仅以其出资额为限对合伙债务负有限责任。其普通合伙人负责经营管理,权利义务与之在普通合伙中大致相同,而有限合伙人的权利义务与之不同。
 有限合伙中有限合伙人的权利义务。
⒈有限合伙人不参与合伙的经营管理,他的行为对合伙企业及其普通合伙人没有约束力,反之则要对合伙承担在此期间的一切债务责任。
⒉有限合伙人的姓名或名称不得列入合伙企业的商号中,否则对合伙的一切债务承担无限责任。
⒊有限合伙人有权审查合伙的账目。
⒋有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在,不产生终止合伙的效果;而普通合伙人一旦死亡或退出,除合伙契约另有约定之外,合伙即告解散。
⒌有限合伙人经普通合伙人的同意,可以将自己在合伙中所拥有的出自份额转让给他人。
⒍有限合伙人不得发出通知解散合伙。
 合伙的分类――以合伙人主体性质不同分为个人合伙和法人合伙。
个人合伙:是指两个以上的公民按照协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险而组成的合伙。
 法人合伙:是指两个以上的法人联营,共同经营,不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或协议约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的合伙。
 在我国,个人合伙的各合伙人对合伙债务承担无限连带责任,而法人合伙的联营各方对合伙的债务仅承担无限按份责任。
 合伙的分类――以合伙是否具有企业特征分为企业型合伙和非企业型合伙。
企业型合伙由合伙企业法调整,而不具备企业特征的自然人合伙如临时性合伙适用一般的民事合伙规则,由民法通则调整。
企业型合伙区别于非企业型合伙的显著特征是前者要求具备特定的条件和形式,如正式的合伙协议、进行企业登记等。
 合伙组织的成立:是合伙人在具备一定条件下,向国家有关机关提出设立合伙组织的申请,经核准登记,颁发营业执照或执业许可证,从而使合伙组织取得民事主体资格的过程。
 合伙组织设立的程序。与作为合同关系、仅需经合伙人协议成立而无须经国家有关机关核准登记的临时性合伙不同,由于合伙组织具有法定性,其设立也必须履行法律规定的程序,包括由合伙人提交法定文件、登记机关对这些文件进行审查、作出予以登记或不予登记的决定三个阶段,核心在于审查设立中的合伙组织是否具备法律规定的设立条件。
 合伙组织或合伙企业设立须具备的条件。
设立中的合伙具备条件的,经登记机关登记,取得经营执照后,自签发之日起成为合伙企业,具有相应的权利能力和行为能力。
⒈合伙人达到法定人数,且全体合伙人都承担无限连带责任。两个人是构成合伙的基本条件,因此这是合伙人法定人数的下限。因退伙或合伙人死亡或丧失行为能力,合伙只剩下一个有合伙能力的行为人时,合伙自然解散。
从合伙的性质来看,若合伙人数过多会使合伙人之间丧失信任而丧失人合企业的属性。因此人数也应由上限,即20人。超过20人的,若为设立中的合伙,登记机关不予以登记;若在合伙存续期间因入伙的关系造成,原登记机关应督促合伙做出企业形式的变更,或改组为有限责任公司或股份有限公司,或裁掉超出部分的合伙人。
 楼主| 发表于 2011-6-15 15:03:37 | 显示全部楼层
⒉有书面的合伙协议。合伙以合伙协议为成立基础,是合伙设立的必要条件和存在依据,是规范合伙内部关系的文件。合伙协议由全体合伙创设人以合意订立,在合伙存续期间,经合伙人协商一致可以对其作出修改或补充。
协议必须载明以下事项:
a合伙企业的名称和主要经营场所的地点;
b合伙企业的经营范围;
c合伙人的姓名及其住所;
d合伙人出资的方式数额和缴付出资的期限;
e利润分配和亏损承担的办法;
f合伙企业事务的执行;
g入伙与退伙;
h合伙企业的解散和清算;
i违约责任;
j合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。
⒊有各合伙人实际缴付的出资。
合伙具有自己的财产是合伙从事经营活动的物质基础和其取得法人人格的基础。合伙的成立以各合伙人认缴出资为条件,出资是合伙人的基本义务。由于合伙的人合企业的性质和合伙人承担的无限责任,合伙人的出资不用都采用货币形式,也不要求合伙人的出资总额达到一定的最低限度。但是为了经营的顺利进行,可在合伙人以各种财货出资的情况下,规定现金出资的最低比例。对于非货币的出资,为了确定其出资人在合伙总资产中的份额,必须通过无形资产评估机构遵照一定的方式进行估价。
⒋有合伙企业的名称。
合伙名称是一个企业区别于其他企业并表明出资人对其债务的责任形式的符号,另外还是其商誉的载体,因此一定的名称是不可少的。
合伙企业的名称由原名(说明其经营范围)和扩展名构成,扩展名中必须带有合伙二字,如此可使交易相对人及公众能够判断合伙企业的经营范围和合伙人的责任。因此合伙企业的名称禁止使用有限或有限责任的字样,违者构成欺诈行为,由原登记机关限期更正。
⒌有经营场所和从事合伙事业必要的条件。
 合伙的解散:是指由于法定或约定的原因而使合伙事业终结,合伙组织解体,合伙关系归于消灭的法律的行为。
合伙解散后应当进行清算并通知和公告债权人。合伙企业解散后,原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
 引起合伙解散的原因。
⒈合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿继续经营的;
⒉合伙协议约定的解散事由出现;
⒊全体合伙人决议解散;
⒋合伙人已不具备法定人数;
⒌合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现;
⒍被依法吊销营业执照的;
⒎出现法律、行政法规规定的合伙解散的其他原因。
 合伙的清算:是终结已解散合伙的一切法律关系,处理合伙剩余财产的程序。
 清算的程序。
⒈确定清算人。解散后,其清算人一般由全体合伙人担任,若不能,则经全体合伙人一半以上同意,自合伙解散后15天内指定一名或多名合伙人或委托第三人担任清算人。15日内若未确定清算人,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
⒉清算人的职权。清算人负责已解散合伙财产的保管、清理、处理和分配工作。
⒊清理财产,支付清算费用,清偿债务。合伙财产经清理且在支付清算费用后,按所欠职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙债务、返还合伙人的出资的顺序清偿。
⒋分配剩余财产。在支付清算费用和清偿合伙债务后,清算人应将剩余的合伙财产按照合伙协议约定的比例分配给全体合伙人。
⒌亏损处理。合伙清算时,其全部财产不足以清偿债务的,由其他合伙人承担无限连带责任。
⒍清算终结。合伙清算结束,清算人应当编制清算报告,经全体合伙人签章后,在15日内向工商登记机关报送清算报告,办理合伙企业注销登记。
 合伙财产:是合伙进行经营活动的物质基础,是与各合伙人个人财产划分开来用于合伙经营的独立财产。
 合伙人出资:是合伙成立的必要条件。出资是指合伙人为筹集合伙所需经营资本而实施的给付行为。合伙人出资应是各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资。
 出资的方式。不仅是货币也可以是实物、知识产权甚至是劳务,但这些出资必须是合伙人的合法财产及财产权利。出资数额。法律不加规定,由全体合伙人根据合伙经营的规模和需要而定,各合伙人的出资数额可以不相等但是其出资的数额和价值应是确定的。对于非货币的出资需要进行评估。
 缴付出资的期限。合伙人应严格按照协议约定的期限如实足额缴付,未约定期限的视为合同协议成立时为限。合伙人不履行出资义务须向已足额缴付出资的合伙人承担违约责任。
 合伙财产的构成:合伙人的出资和合伙经营所积累的财产(以合伙名义取得收益)。
 合伙财产的归属。各国合伙法规定合伙财产为合伙共同财产。但是我国规定合伙的收益归合伙人共有,但是对于合伙人投入的财产没有明确规定其归属,仅规定由合伙人统一管理和使用进而形成合伙人共同意志。在我国,个人合伙采取出资财产归合伙人个人所有的方式。这一规定一方面给予合伙人选择出资方式的自由,另一方面明确合伙经营积累的财产归合伙人共有。合伙人退伙或合伙解散时,合伙人有权要求返还原物,因而便利了主要以实物使用权为出资的城镇劳动者。
 合伙财产保全的意义。合伙财产一般应为全体合伙人共有。虽然在我国合伙人投入的财产不为合伙共有,但也应统一管理和使用,目的在于维持合伙经营。为了保障这一目的的实现,同时兼顾善意第三人的利益和维护交易安全,法律一般规定合伙财产的保全制度。
 合伙财产的保全。
⒈合伙财产分割之禁止。合伙人在合伙清算前不得请求分割合伙财产,即不得请求返还出资,也不得请求分配其他财产中的应有份额。合伙人在合伙企业清算之前私自转移或处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。这一制度从根本上保全合伙财产的整体性和稳定性。
⒉合伙份额转让的限制。合伙人非经其他合伙人一致同意,不得将其对于合伙财产的份额转让给合伙人以外的人。而转让给其他合伙人只需通知其他合伙人而不必经一致同意。
⒊合伙债权抵消的禁止。合伙企业中的某一合伙人的债权人不得以该债权抵消对其合伙企业的债务。这由合伙组织的团体性决定。合伙财产应与其中的个别合伙人的个人财产适当分离以维持合伙组织的稳定性。
⒋合伙份额出质的限制。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质须经其他合伙人一致同意,否则其行为无效,或作为退伙处理,由此给其他合伙人造成损失的须依法承担赔偿责任。
⒌合伙代位权的禁止。合伙人个人负有债务,其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。
 合伙事务:是指一切有关合伙经营管理的事务,包括对外的经营活动和对内的日常管理活动。
 必须经全体合伙人同意方能执行的合伙事务:处分合伙组织的不动产;改变合伙组织的名称;转让或处分合伙组织的知识产权和其他财产权利;向工商登记机关申请办理变更登记手续;以合伙组织名义为他人提供担保;聘任合伙人以外的人担任合伙组织的经营管理人员;依照合同协议约定的有关事项。
擅自处理并给合伙组织或者其他合伙人造成损失的应依法承担赔偿责任。
 合伙事务的执行权。各合伙人对执行合伙事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙事务或由合伙协议、全体合伙人决定委托一名或数名合伙人执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人,对外代表合伙组织。
 合伙事务的执行方法。
在共同执行时,合伙事务应依全体合伙人的共同意志决定,按少数服从多数的原则进行决定。
在委托执行时,合伙事务由被委托执行合伙事务的合伙人执行,其他合伙人不再执行合伙事务。被委托人执行合伙事务所产生的收益、亏损和民事责任均归于全体合伙人。但若被委托人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的,其他合伙人可以决定撤消该委托。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人。
 损益分配:是指将执行合伙事务所产生的利润和亏损按照一定的比例分配给全体合伙人。
一定的比例是指按照合伙协议约定的比例分配和承担。未约定的由各合伙人平均分配和承担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分人承担全部亏损。
损益分配的方式和时间由全体合伙人协商决定或按照合伙协议约定的办法决定。
 合伙人的忠实义务。合伙人在执行合伙事务期间不得从事损害本合伙利益的活动。
⒈合伙人应尽竞业禁止的义务。即不得自营或同他人合作经营与本合伙向竞争的业务。否则其所得利润可由本合伙或其他合伙人归入由全体合伙人共有;若因此给本合伙或其他合伙人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
⒉合伙人不得为个人牟取私利。除合伙协议另有约定或全体合伙人同意之外,合伙人不得同本合伙进行交易。若因此给本合伙或其他合伙人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
 合伙债务:是指合伙组织于其存续期间,以组织的名义,在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。
承担合伙债务的主体是合伙,履行债务的担保或承担债务的财产应以合伙的共有财产和各合伙人的个人财产为限。
 合伙人的个人债务和合伙债务。合伙人因个人行为所产生的债务是个人债务,与合伙无关。承担债务的财产应以合伙人个人的财产和他在合伙财产中享有的份额为限。但是对此有限制性的规定,即合伙人个人财产不足以清偿其个人债务的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额,其他合伙人有优先受让的权利。
 当合伙债务与合伙人个人债务同时存在时,其承担合伙债务的顺序应为:合伙财产首先应用于偿还合伙债务,若有剩余即按照各合伙人享有的财产份额进行分割,再分别用于偿还合伙人的个人债务。反之,合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务,之后若有剩余再偿还合伙债务。
 合伙人的责任:是指各合伙人就合伙债务所承担的清偿责任。
 ⒈合伙人的责任是补充性责任。即只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时方存在其无限连带清偿责任。
⒉合伙人对合伙债务承担无限责任。合伙人在合伙财产不足以清偿合伙债务时,根据其出资比例或协议约定,以各自财产(合伙人出资以外的个人财产)而不是以出资额为限负无限清偿责任。
⒊合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人对合伙债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,就其多清偿的部分对于其他合伙人有代位求偿权。
 合伙人承担连带责任的法律效力。
⒈每个合伙人均须对全部合伙债务负责,债权人可以依其选择请求全体、部分或个别合伙人为清偿,被请求的合伙人即须清偿全部的合伙债务,不得推诿。
⒉每个合伙人对合伙债务的清偿,均对其他合伙人发生清偿效力。
⒊清偿合伙债务超过其应担份额的合伙人,就其多清偿部分对于其他合伙人有代位求偿权。
入伙:是指非合伙人加入业已存在的合伙组织,从而取得合伙人资格的行为。
非合伙人入伙,合伙组织本身不失同一性,而是团体性得到增强。
非合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。新合伙人入伙应熟悉原合伙协议的内容并有权得知原合伙组织的经营财务状况。
经过入伙的新合伙人取得与原合伙人同样的合伙人资格,且须对合伙前合伙组织的原有债务承担连带责任。
 退伙:是指合伙人退出合伙组织,从而丧失其合伙人资格的行为。
 退伙的种类――自愿退伙:又称声明退伙,是指出于合伙人自愿而退伙。原则上有合伙人自己的意思表示即可发生退伙效力。
 合伙人可以声明退伙的情况。
⒈合伙协议约定的退伙事由出现。
⒉经全体合伙人同意退伙。
⒊发生合伙人难于继续参加合伙组织的事由。
⒋其他合伙人严重违反合伙协议的义务,而合伙协议未约定合伙经营期限的,合伙人在不给合伙事务的执行造成不利影响的情况下可以退伙,但是须提前三十天通知其他合伙人。
 退伙的种类――法定退伙:是指并非基于合伙人本人的意愿,而是根据法律规定的条件的出现而发生的当然退伙。
 合伙人当然退伙的情形。
⒈死亡或被依法宣告死亡。
⒉被依法宣告为无民事行为能力人。
⒊个人丧失偿债能力。
⒋被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
 退伙的种类――除名退伙:是指合伙人因被其他合伙人决议除名而被迫退伙。
对合伙人的除名决议应以书面的形式通知被除名人,被除名人自接到除名通知之日起,除名生效。被除名人对除名决议有异议的,可以在接到除名通知之日起30天内向人民法院起诉。
 合伙人有一下情况之一,经全体合伙人一致同意,可决议将其除名。
⒈未履行出资义务;
⒉因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;
⒊执行合伙事务时有不正当行为;
⒋合伙协议约定的其他事由。
 退伙的后果:终止与其他合伙人的关系并丧失合伙人资格。在了结未了结的合伙事务后,合伙组织以退伙时的财产状况为准进行退伙结算。须退还财产份额的,具体办法由合伙协议约定或全体合伙人决定;须分担亏损的,按约定比例分担,未约定比例的,应与其他合伙人平均分担。
合伙经营期间发生亏损的,合伙人退伙时未按约定分担或未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务应承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,仍须对其参加合伙经营期间的全部债务负连带责任。

6-1 民事法律行为――概述

 民事法律行为,简称法律行为,是指民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的,以意思表示为基本要素的合法行为。民法通则的含义并未否认民事法律行为衣意思表示为要素的基本特征。
 民事行为是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为,即民事表意行为。
 民事法律行为是具备了民事行为生效要件的民事行为。无效民事行为、可撤销民事行为或可变更民事行为是只具备了民事行为的成立要件而不具备民事行为生效要件的民事行为。
 民事法律行为的本质和民事法律行为制度的本质。
民事法律行为在本质上最系统最充分的体现了民法意思自治原则的基本要求。在私法范围内,个人可以在不违反法律根本精神的前提下依照自己的意思自由的创设法律关系。其中最主要的方式便是民事法律行为。因此,民事法律行为是私法自治的工具,是意思自治原则实现的具体体现。
民事法律行为制度是一项以意思自治原则为指导的、专门针对民事主体的表意行为进行规范的民事法律制度,是民事主体通过意思表示进行民事活动的基本法律形式。
 民事法律行为(相较于其他作为民事法律事实的行为)的特征。
⒈民事法律行为是表意行为,即以意思表示为基本构成要件的行为。所谓意思表示,是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表示于外部的过程,构成民事法律行为最基本的要素。(详见6-2民事法律行为的构成之意思表示)。
⒉民事法律行为发生民事主体追求的民事法律后果。民事法律行为是民事主体实现意思自治的手段,因此民事法律效果也依行为人意思表示的具体内容而产生,而不同于侵权行为等法律后果均有法律直接规定产生。
⒊民事法律行为的意思表示的内容和形式均符合法律规定方能产生相应的法律效果。
6-2 民事法律行为――民事法律行为的构成
 确定民事法律行为的构成要素是确定民事法律行为是否存在以及与其他行为相区别。
 民事法律行为的构成:意思表示要素和其他事实要素。
前者是最基本的要素,是构成每一个民事法律行为不可或缺的要素。若意思表示本身就直接产生法律效果的,就不再需要其他的要素。
 意思表示:包括意思和表示两个层面,是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内在意思,通过一定方式表达于外部,从而使对方当事人或社会知晓的活动。
 意思表示的构成要素。
⒈效果意思:存于行为人内心的旨在发生一定民事法律效果的意思。
⒉行为意思:决定发表效果意思的意思。
⒊表示行为:行为人以一定方式表示其效果意思的行为。
⒋表示意思:通过表示行为表达的意思。
意思表示活动就是通过表示行为,以一定的方式,在行为意思的支配下发表效果意思,从而产生表示意思即最终表达出来的意思。其中,效果意思和表示意思内容上达成一致即构成一个真实的意思表示。
 意思表示的形式――明示形式:是指直接以明确的语言文字进行意思表示。
⒈口头形式。简单快捷但缺乏客观记载,适用于即时清结、标的较小的交易。
⒉书面形式。电子邮件和属于书面形式之一。
a一般书面形式:当事人意思表示的文字记载形式,不须由国家有关机关认可。
b特殊书面形式:当事人的意思表示须获得国家有关机关承认的文字记载形式。包括公证形式、鉴证形式、审核登记形式。当法律有特别规定时,当事人必须采用相应的特殊书面形式,否则将影响法律行为的效力。
⒊视听资料形式。
 意思表示的形式――默示形式:是指以约定或法定的一定作为或不作为间接表示意思的形式。
⒈推定形式:是指表意人实施一定的积极作为行为,相对人依据法律规定、习惯或合同约定间接推知其意思的表示形式。
⒉沉默形式:是指依据约定或法律规定,根据表意人消极的不作为行为确定其意思的表示形式。当且仅当法律有特别规定时,沉默才被赋予一定的意思并产生成立法律行为的效果。
 意思表示的法律拘束力:是指意思表示就对表意人产生的法律上的拘束力,即非依法律不得擅自撤回或变更其意思表示。
但是意思表示并不一定具有拘束力(如出借借用物的意思表示对出借人不具拘束力)。而且意思表示的拘束力也不等于法律行为的拘束力。仅当一个意思表示即构成一个法律行为时二者才相等;而当一个意思表示并不能构成法律行为的(如要约之于合同),二者便不相等。
6-3 民事法律行为――民事法律行为的分类
 根据民事法律行为成立所需意思表示构成不同分为单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为。
单方民事法律行为:即单独行为,是指基于当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。
以其意思表示是否向特定的相对人作出可分为无相对人的单独行为和有相对人的单独行为。
双方民事法律行为:是指双方当事人相互对应的意思表示一致才能成立的民事法律行为。
多方民事法律行为:即协议行为、共同行为,是指有两个以上的多方当事人共同意思表示一致方能成立的民事法律行为。
 根据民事法律行为当事人取得利益是否支付对价分为有偿民事法律行为和无偿民事法律行为。
有偿民事法律行为:是指一方当事人从对方当事人取得某种利益必须支付相应对价的民事法律行为。此处的有偿是指利益交换的事实,而不是交换利益的绝对相等。
无偿民事法律行为:是指一方当事人从对方当事人取得利益无须给付相应对价的民事法律行为。
 根据意思表示之外是否需要交付标的物为成立要件分为诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为。
诺成性民事法律行为:即诺成行为,是指仅以意思表示为成立要件的民事法律行为。
实践性民事法律行为:即要物行为,是指除意思表示之外,还须支付标的物才能成立的民事法律行为。
 根据民事法律行为的成立和有效是否必须具备特定的形式分为要式民事法律行为和不要是民事法律行为。
要是民事法律行为:是指必须具备法律要求的特定形式才能成立的民事法律行为。
不要是民事法律行为:是指不要求具备特定形式即可成立的民事法律行为。
 根据相互关联的民事法律行为是否具有独立性分为主民事法律行为和从民事法律行为。
主民事法律行为:是指相互关联的民事法律行为中能够独立成立的民事法律行为。
从民事法律行为:是指相互关联的民事法律行为中不能独立成立而必须以主民事法律行为为前提的民事法律行为。
 根据以财产给付为标的的民事法律行为的成立和生效是否需要给付原因分为有因民事法律行为和无因民事法律行为。
有因民事法律行为:即有因行为,是指以财产给付原因为成立和生效要件的民事法律行为。
无因民事法律行为:即无因行为,是指不以财产给付原因为成立和生效要件的民事法律行为。
 根据民事法律行为产生的法律效果性质分为身份民事法律行为和财产民事法律行为。
身份民事法律行为:是指当事人意思表示的效果内容旨在产生身份法律关系变动的民事法律行为。
财产民事法律行为:是指当事人意思表示的效果内容旨在创设或变动财产法律关系的民事法律行为。
 财产民事法律行为可分为处分行为和负担行为。
处分行为和负担行为可以独立存在也可以并存。并存时后者式前者的原因行为,前者式后者的履行行为。
处分行为:是指能够直接发生财产权变动效果的民事法律行为。也就是说,民事法律行为的成立就直接发生财产权的变动而无须义务人的履行。
包括物权和其他以财产权为处分对象的民事法律行为。
负担行为:即债权行为,是指发生债务负担效果的财产法律行为。
6-4 民事法律行为――民事法律行为的成立和生效
 民事法律行为的成立:民事法律行为具备其构成要素的事实状态。民事法律行为的成立并不一定产生行为人预期的法律后果,在法律价值上没有有效或无效的评判。
 民事法律行为的生效:已经成立的民事法律行为发生法律效力的法律状态。即已成立的民事法律行为符合法律规定的生效要件,获得了法律的肯定性评价,能够引起行为人预期法律效果的发生。
 关于民事法律行为的成立和生效。
在我国立法上并未区分民事法律行为的成立和生效,只是概括为民事行为的有效。
但是将二者混同容易造成极大的理论混乱。因为民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提;民事法律行为是否成立是一个事实判断,即某一民事行为是否存在,但是民事法律行为是否生效则是一个价值判断问题,即行为人从事某一民事行为能否得到法律的认可的保障;民事法律行为的成立和生效时间并不一定同步,因而在民事行为成立但尚未生效的时候当事人不能主张相应的民事权利。
 楼主| 发表于 2011-6-15 15:05:06 | 显示全部楼层
        民事行为的成立要件。是指民事行为成立所应具备的事实要素。
包括一般成立要件和特别成立要件。
        民事行为的一般成立要件。
⒈须有民事主体的存在。民事行为是通过意思表示实施的行为,因此必须有具备民事权利能力的民事主体作为民事行为的实施者。
⒉标的的确定和可能。标的是民事法律关系的客体,是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物,是民事主体追求的利益的反映,是民事主体活动的目标。因此标的必须确定并可能,才能在此基础上实现民事行为。标的确定是指标的必须明确肯定,标的明确是指标的在客观上有实现的可能性,标的的客观不能、自始不能、永远不能,民事行为不能成立。
⒊须具备意思表示要素。意思表示要素是民事法律行为成立的基本要件,意思表示必须内容完整、明确,符合法律规定的成立法律行为的最基本内容。
        民事行为的特别成立要件:是指基于某一具体民事行为的具体特性,除一般成立要件之外还应具备的其他特殊事实要素。
        民事行为的生效要件:也就是民事法律行为的生效要件,是指民事行为发生行为人意思表示内容所追求的民事法律后果所应具备的有效条件。
民事行为的生效要件是就已成立的民事行为确定其是否是民事法律行为的依据。
包括一般生效条件和特别生效条件。
        民事行为的一般生效条件:即所有民事行为能够发生意思表示内容所追求民事法律后果的条件。
⒈行为人具有相应的民事行为能力。
⒉意思表示真实。包括意思自由和表示一致。意思自由是指当事人内心意思的形成与表示是其意志决定的;表示一致是指表示出来的意思与行为人的内心真意是符合的。
因为民事法律行为以当事人的意思表示为特征,是当事人以其意思自治实现其民事生活目的的重要手段。因此,民法以意思表示作为民事行为的有效要件,就在于通过法律的干预,保护民事生活中意思自由不受非法干涉。
⒊不违反法律或社会公共利益。民事法律强调个人的意思自治,因此当事人不违反法律是指不违反法律的强制性或禁止性规定,而法无规定即自由。而社会公共利益包括国家利益、社会利益、个人利益;社会公共利益;社会的善良风俗习惯。
        民事行为的特别生效条件:基于某些民事行为的特殊性质,其生效除具备民事行为的一般生效条件之外还须具备一定的特别条件。
6-5 民事法律行为――民事法律行为效力的人为限制
        民法依意思自治原则,允许当事人通过意思表示,对民事法律行为的法律效力加以人为限制,使民事主体在民事活动中的各种特殊需要能够得到充分的满足。
        附款的民事法律行为,即附条件的民事法律行为、附期限的民事法律行为和附负担的民事法律行为。
        当事人对民事法律行为效力附加的限制不是一种独立的意思表示,而是意思表示内容的一部分,因此只是民事法律行为的特别生效要件。
        附条件的民事法律行为:是指当事人约定的以将来可能发生客观事实的发生为条件决定其效力发生或消灭的民事法律行为。
        民事法律行为所附条件的构成要件。
⒈未来性。即须为尚未发生的将来的事实。
⒉可能性。必定发生或不可能发生的事实不能作为条件。
⒊约定性。当事人选定或法定的事实不能作为条件。
⒋合法性。违法事实不得作为条件。
        条件的分类――根据条件成就的功能不同分为延缓条件和解除条件。
延缓条件:即停止条件或生效条件,是指限制民事法律行为效力发生的条件。
解除条件:即终止条件或失效条件,是指决定民事法律行为效力消灭的条件。
        条件的分类――根据条件的内容是以客观事实的发生还是不发生作为条件成就的标准分为积极条件和消极条件。
积极条件:是指以将来事实的发生为条件成就的条件。
消极条件:是指以将来事实的不发生为条件成就的条件。
        附延缓条件民事法律行为的效力:在所附条件成就之前成立但是不生效。当事人对其中所确定的民事权利仅有期待权。当条件成就时,期待权转化为既得权;若所附条件不成就,其期待权归于消灭。
        附解除条件民事法律行为的效力:在所附条件成就之前已经有效的,则一直到所附条件成就之时终止效力;所附条件不成就的,民事法律行为继续有效。
        对附条件民事法律行为的保护。基于公平的理念,作为条件的事实必须因其自然进程决定发生与否,不能假之于任何一方当事人的影响,因此当事人不能恶意促成或阻碍。因条件成就而受不利益的当事人恶意促成条件成就的视为条件不成就;恶意促成条件不成就的,视为条件已成就。
        附期限的民事法律行为:当事人约定将来确定发生的事实或一定期限的到来作为决定效力发生或消灭的依据的民事法律行为。将来事实的发生是必然还是可能是区分附期限民事法律行为还是附条件民事法律行为的界限。
        期限的分类――根据民事法律行为效力的作用不同分为始期和终期。
始期:即延缓期限,是指以其到来作为民事法律行为效力开始的期限。
终期:即解除期限,是指以其到来作为民事法律行为效力终止的期限。
        期限的到来。若以期日为期限,则以该期日到来之时开始;若以期间为限,则以该期间的终止作为期限的到来;若以事件为期限,则以事件的发生之时为期限到来。
        附负担的民事法律行为:其效力受当事人设定的负担影响的法律行为。
附负担的民事法律行为皆为无偿的法律行为。
        负担的特征
⒈负担是一方当事人课加给另一方当事人并可以强制要求其履行的义务。
⒉作为附加义务的负担对得到的权利产生约束,限制了受益人的利益。但是负担的不利益不能大于权利带来的利益,因此权利取得人仅以所得利益为限对负担承担责任。
⒊负担对其联系的权利具有从属性。
⒋负担必须合法。
        负担对民事法律行为效力的影响。
⒈利害关系人可以在当事人不履行负担时向法院请求权利人为之。在判决之前权利的取得和行使不受影响。
⒉若负担具有解除性质,利害关系人可以在当事人不履行负担时请求法院撤销其既得权利。
⒊若负担不能履行或履行无必要时,民事法律行为效力维持。
6-6 民事法律行为――民事行为的效力状态
        民事行为的效力状态:民事行为成立后能否引起行为人意思表示内容所追求的民事法律效果。
包括有效、无效、可变更可撤销、效力待定、部分有效部分无效。
无效民事行为、可变更或可撤销民事行为、效力待定民事行为都是民事行为欠缺民事法律行为的生效要件,而不能确定的发生行为人意思表示内容要求的法律效果的状态。
        民事行为的确定无效:是指民事行为因不具备民事法律行为的有效要件,根本不能发生当事人意思表示追求的民事法律效果。
        民事行为的确定无效的情况――行为人不具备相应的民事行为能力而无效。
        民事行为的确定无效的情况――违反法律或社会公共利益。
        包括恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的民事行为;以合法形式掩盖非法目的的民事行为(即规避法律的民事行为、脱法行为);一方以胁迫、欺诈手段实施的损害国家利益的民事行为。
        恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的民事行为:是指行为人双方以损害国家、集体或第三人的利益,获取不正当利益为目的相互串通而实施的有损国家、集体或第三人利益的民事行为。
因为民事行为在正常情况下至少不会损害国家、集体或第三人的利益,而恶意串通的结果必然会损害国家、集体或第三人的利益。
⒈民事行为的后果损害了国家、集体和第三人的利益。
⒉行为人双方有牟取不正当利益、损害国家、集体活第三人利益的恶意。
⒊行为人双方在串通一致的基础上实施了民事行为。
        以合法形式掩盖非法目的的民事行为:是指行为人为了规避法律适用,达到违法目的而实施的以徒具合法形式的虚伪民事行为掩盖其非法目的民事行为的情形。
⒈虚假的民事行为:是指行为人表面实施了一种民事行为,实际上并无民事行为、只是以徒具合法形式的民事行为掩盖其非法目的。
⒉伪装的民事行为:是指以一种表面合法的民事行为掩盖另一种真实的民事行为。
用以掩盖真实民事行为的行为无效;被掩盖的真实民事行为的效力由其自身性质决定。
        一方以欺诈、胁迫手段实施的,损害国家利益的法律行为。若不损害国家利益则为可变更可撤销的民事行为。
        无效民事行为的效力。
        民事行为的可变更可撤销:是指已经成立的民事行为因欠缺民事法律行为的非根本性生效条件,表意人依法可以变更或撤销。
        民事行为的可变更可撤销的类型――因受欺诈而为的且不损害国家利益的民事行为:是指因受对方当事人欺诈而陷于错误,从而做出不真实意思表示的民事行为。
⒈欺诈人实施了欺诈行为。这里的欺诈行为可以是编造虚假情况的作为,也可以是隐瞒真实情况的不作为。
⒉欺诈一方主观上有欺诈的故意,即希望或放任使对方当事人陷于错误而做出不真实的意思表示。
⒊受欺诈方当事人陷于错误并基于错误所做出的意思表示与欺诈行为有因果关系。
⒋受欺诈一方在主观上不知道对方在欺诈自己。
        民事行为的可变更可撤销的类型――受胁迫而为且不损害国家利益民事行为:是指行为人以现实的危害行为相逼迫或以将要实施的危害行为相威胁而使对方陷于恐怖,从而以不真实意思表示而为的民事行为。
⒈要有胁迫行为,即胁迫人以现实危害的强迫或预告将要实施的危害的威胁使对方当事人陷于恐怖的违法行为。
⒉胁迫人有胁迫的故意。
⒊受害人须因胁迫而陷于恐怖,即胁迫与对方当事人恐惧心理的产生有因果关系。
⒋受胁迫人因惧怕而做出了迎合胁迫人意思的不真实意思表示。
        民事行为的可变更可撤销的类型――趁人之危的民事行为:是指一方当事人乘对方处于危难境地而提出苛刻条件迫使对方当事人做出接受的意思表示而产生的显失公平的民事行为。
⒈双方当事人的利益关系显失公平。
⒉一方当事人处于危难之中。
⒊乘危方当事人主动故意的实施了乘人之危的行为。
⒋危难方因危难所迫做出接受乘危方当事人提出的苛刻条件的意思表示对自己显失公平。
        民事行为的可变更可撤销的类型――因重大误解而为的民事行为:是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的民事行为。
⒈须行为人一方在主观上对民事行为构成的主要方面发生了根本性错误认识(即重大误解),即不是民事行为构成要件以外的事项(市场预测)或民事行为构成内容的次要方面。
⒉行为人基于重大误解做出了意思表示,即行为人的意思表示与重大误解有因果关系。
⒊意思表示的内容和行为人的真实意思相悖。
⒋在客观上对误解人造成较大损失,即履行结果对误解人显失公平。
        民事行为的可变更可撤销的类型――显失公平的民事行为:是指一方当事人利用优势地位或者对方没有经验实施的致使双方的权利义务明显违反公平、有偿原则的民事行为。
⒈显失公平的民事行为应是有偿性民事行为。
⒉双方当事人之间的利益关系严重违反了公平原则,即一方获以暴利而一方利益严重受损。
⒊造成显失公平的原因是一方当事人利用自己的优势或利用对方没有经验。
⒋受损方的履行并非真正自愿。
⒌显失公平的客观状态在民事行为成立之时就存在,因此不是情事变更。
        可变更可撤销民事行为的效力。权利人可以在法律规定的时间内行使变更权或撤销权,否则民事行为即成为确定有效的民事法律行为。民事行为经变更或撤销后,其效力溯及至民事行为成立之时。
        撤销权:是指一方当事人通过自己单方面的意思表示使法律行为的效力归于消灭的权利。
撤销权一般由在可变更可撤销民事行为中遭受或者可能遭受利益损害的当事人享有。
        法律对撤销权人权利的限制。
撤销权人可以任意选择做出变更请求还是撤销请求。但是法律对撤销权人有一定的限制。
⒈当事人的撤销权只能行使一次。

        撤销权的消灭。
⒈因撤销权的实现而消灭。即撤销权人以自己的单方意思表示使法律行为的效力归于消灭。此意思表示须向法院或仲裁机构做出。
⒉因撤销权的抛弃而消灭。抛弃撤销权意味着撤销权人对该民事行为做出了确认效力的意思表示。抛弃撤销权应以明示的方式或通过行为表示。
⒊因除斥期间的经过而消灭。
        民事行为的效力待定:是指某些民事行为成立后,能否以行为人效果意思发生法律效力上位确定,待第三人意思表示辅助后,才能确定。
        效力待定民事行为的类型――无权处分行为:是指行为人对于自己并无处分权的权利以自己的名义实施处分的行为。因此效力取决于有处分权当事人的意思。
        效力待定民事行为的类型――无权代理行为:是指行为人无代理权而以被代理人的名义所为的民事行为。因此效力取决于本人的意思。
        效力待定民事行为的类型――债务承担:是指债务人与第三人约定,由第三人承担债务人债务的民事行为。因此效力取决于债权人。
        效力待定民事行为的类型――限制民事行为能力人超越其能力范围。
        关于追认权。效力待定民事行为的效力就在于追认权人的追认。追认的作用在于补足相关行为所欠缺的生效要件。追认权人对效力待定民事行为既可以追认、也可以拒绝追认,其意思表示自到达相对人时发生法律效力。
        关于追认权的行使。
⒈追认权行使的对象。追认权人追认和拒绝追认的意思表示须向效力待定民事行为的相对人为之。
⒉追认权行使的时间。追认权人追认的意思表示须在法定的催告期间内以明示的方式做出,否则视为拒绝追认。
        追认的法理后果。效力待定民事行为经追认后自始有效;被拒绝追认的该行为自始无效。
        拒绝追认的法律效果――无权处分行为被拒绝追认的效果。
该处分行为对权利人无效,权利人有权请求相对人返还其受让的财产权利;处分人与相对人之间的合同发生债的效力。
        拒绝追认的法律效果――无权代理行为被拒绝追认的效果。
该无权代理行为对“本人”无效;无权代理人和相对人之间的无权代理行为应视为非代理行为而产生效力。
        拒绝追认的法律效果――债务承担行为被拒绝追认的效果。
该行为对债权人无效,债权人有权要求原债务人履行债务;债务转移合同对债务人和相对人有效,若债务人向债权人履行了已经转移于相对人的债务,则取得原债权人的位子、有权要求相对人履行该义务。
        赋予相对人催告权和撤销权的原因。因为效力待定民事行为的有效或无效完全由追认权人决定,若追认权人迟迟不为追认或拒绝追认,则该行为约定的财产关系长期处于不确定状态,对于相对人是及其不利的。因此为了公平保护相对人的利益,法律赋予相对人催告权和撤销权。
        相对人的催告权。效力待定民事行为的相对人得知其与对方实施的民事行为有效力待定的事由后,可以将该情况告知追认权人并敦促追认权人在一个月内答复是否追认;经催告后若追认权人在法定期限内不予答复的视为拒绝追认。
        相对人的撤销权。
⒈相对人在追认权人追认前享有撤销权。因为效力待定民事行为在追认权人追认后已经发生效力,因此不能撤销。
⒉相对人须为善意。
⒊相对人撤销的意思表示应当用通知的方法做出。默示的方式不能构成撤销。
        民事行为无效、民事行为可变更可撤销和民事行为效力待定的比较。


无效民事行为

可变更或可撤销民事行为

效力待定民事行为

欠缺民事法律行为生效要件根据不同

行为人不具备相应的民事行为能力而无效;违反法律或社会公共利益而无效。
欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平的民事行为。
无权处分行为、无权代理行为、债务承担、限制民事行为能力人超越其能力范围。
欠缺民事法律行为生效要件的性质不同

欠缺的是民事法律行为的根本生效要件,即违反了法律强制性规定或社会公共利益。
欠缺民事行为的非根本生效要件,即行为能力人是否具有相应的行为能力且意思表示是否真实。
民事行为的效力状态不同

其效力处于绝对无效的状态,是当然的自始的无效,不须主张或确认。
并不当然的处于无效状态,其效力处于附有变更权或撤销权的有效状态,当被确认无效时才发生自始无效状态,否则仍然有效。
处于附有第三人同意或拒绝权的效力待定状态,既非有效,也非无效,可因第三人同意而有效,也可因第三人拒绝而自始无效。
主张并影响效力变化的当事人不同

无须当事人主张即当然无效,且人民法院或仲裁机关也可依法主动确认。
只能由享有变更撤销权的行为人请求变更或撤销,人民法院或仲裁机关不可主动变更或确认。
只能由享有追认权的第三人同意或拒绝使民事行为效力得到确认。
受时间限制不同

对此的主张不受时间限制。
当事人须自行为成立起1年内请求变更或撤销。
第三人应在法律规定的催告或追认期间内作出同意或拒绝的意思表示。

 民事行为无效和被撤销民事行为的法律后果。
此处的无效即不能发生行为人意思表示内容的法律效果,但是要发生法律规定的法律后果。主要有一下几种:
⒈互相返还财产。双方当事人因该无效或被撤销的行为从对方取得财产的,应互相返还给对方。
⒉单方返还财产。若单方当事人依该行为取得交付财产的,对方应返还;若双方交付财产但该民事行为违反国家利益或社会公共利益的,故意的一方须将从对方取得的财产返还对方。
⒊赔偿损失。
⒋追缴双方取得的财产。这种情况在因双方恶意串通实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的,应追缴双方取得的财产。
 楼主| 发表于 2011-6-15 15:08:28 | 显示全部楼层
7-1 代理――概述
        代理:行为人以他人名义与第三人实施法律效果归属于他人的法律行为。
被代理人(本人):名义为代理人使用并为代理人实施的法律行为承担法律后果的人。
代理人:在代理中以他人名义实施法律行为的人。
相对人(第三人):与代理人实施法律行为的人。
代理行为:代理人根据被代理人授权,以被代理人名义实施的法律行为。
代理权:代理人以被代理人的名义实施法律行为的意思自由或者权利。
        代理制度产生的原因。因为某些民事主体无民事行为能力或行为能力受限制,而不能独立实施民事法律行为,或者某些民事主体虽有行为能力,但是在时间、地域、技能上有时不能自己去完成民事法律行为,因而需要代理人的帮助。
        代理制度的实质:在于被代理人利用代理人的帮助以增进其利益。
        代理制度的意义。
⒈能使当事人意思自治得以充分实现。民法意思自治原则不仅是指当事人依其意思亲自为法律行为,而且包括当事人依其自由意思授权他人代其为意思表示,从而充实了当事人进行民事活动的自由,使其意思自治得以充分实现。
⒉弥补和扩充了民事主体的民事行为能力。
⒊扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围。代理就是代他人为民事法律行为。代理制度使得民事主体得扩张的民事行为能力,能够打破限制实施民事法律行为,拓展民事主体的活动领域。
⒋代理制度有力促进了社会经济的发展。代理制度具有上述功能,从而适应了商品经济和市场经济发展的需要,有力的促进社会经济的发展。
        代理的特征:代理人须在代理授权范围内,以被代理人的名义,与第三人进行以独立意思表示为要素的法律行为,且后果直接由被代理人承担。
⒈代理人须以被代理人名义,并为被代理人的利益进行民事行为。
是否以被代理人名义进行民事行为是代理行为区别于非代理行为的标志。
以被代理人名义是指代理人进行民事行为时,直接以被代理人为意欲发生的民事法律关系的当事人一方,由其直接承受代理民事行为所产生的法律后果的权利义务和民事责任。
为被代理人的利益,是指代理人进行民事行为的直接目的是实现被代理人利益。
⒉代理人须以被代理人名义同第三人进行民事法律行为。
在代理中,代理人代被代理人与第三人(第三人是不可或缺的)实施以意思表示为特征的民事法律行为。行为人是否代他人与第三人发生法律行为是确定行为人的行为是否是代理的标志。
⒊代理人须在代理授权范围内独立为意思表示。
独立为意思表示是指代理人在实施法律行为时,须根据实施代理行为的客观情况,独立决定并表达代理行为的效果意思;而独立受意思表示是指在相对人向代理人为意思表示时,代理人须独立决定是否接受相对人的意思表示。
⒋被代理人须对代理行为直接承担责任。
代理行为所产生的民事权利、民事义务和所取得的其他利益归属于被代理人。代理人代理活动中非因其过错而产生的不利后果均由被代理人承担。若代理人有过错,被代理人有权追究代理人的民事责任。
        代理的分类――广义代理和狭义代理。
广义代理:是指代理人以被代理人的名义或以自己的名义代被代理人为民事法律行为,并使所产生的法律效果直接或间接的归属被代理人承受的代理。广义的代理既包括直接代理也包括间接代理。
狭义代理:是指代理人以被代理人的名义为民事法律行为,并使所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。
        代理的分类――直接代理和间接代理。
直接代理:即狭义代理,即代理人以被代理人的名义为民事法律行为,并使所产生的法律后果直接归属于被代理人的行为。
间接代理:是指代理人以自己的名义为法律行为,而使其法律效果间接的归属于本人的代理。
我国的代理即直接代理(狭义代理),即必须是代理人以被代理人名义实施的民事法律行为。
        代理的分类――以代理权的取得依据不同可分为委托代理、法定代理和指定代理。这是立法上对代理的基本分类。
委托代理:又称意定代理,是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。被代理人的委托授权是被代理人以其单方意思表示授予代理权的民事法律行为。这里强调代理权的产生是由被代理人的单方意思决定的。注意委托代理产生于委托授权而不是产生于委托合同。
委托代理是最主要的代理种类。
法定代理:是依照法律的规定发生代理权的代理。限制民事行为能力人实施的民事行为,由其法定代理人代理或征得法定代理人同意实施;无民事行为能力人由其法定代理人代理民事活动。
指定代理:是指按照人民法院或者指定单位的指定发生的发生代理权的代理。无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人担任出现争议则由有关单位指定。指定监护是由有关单位指定的,人民法院并不直接指定监护人,而是对指定不服进行裁定。指定了监护人,就成为被监护人的法定代理人。有了法定代理人也就无须再有指定代理人。究其本质,指定代理是在法定代理人中指定,仍属于法定代理,自身并没有独立的必要。
        代理的分类――以代理人人数不同可以分为单独代理和共同代理。
单独代理:是指仅有一人的代理,即代理权属于一人。
共同代理:是指由两个或两个以上的代理人共同行使代理权的代理。
这一分类的意义在于明确共同代理权的行使及其责任。当共同行使代理权时,应经全体协商或按照多数人意思形成共同代理意思,若其中一人或数人未与其他代理人协商或不按协商的意思代理,其行为侵害被代理人权益的,由实施行为的代理人承担民事责任。【解释•79】
        代理的分类――以代理权是否受到限定可分为概括代理和限定代理。
概括代理:即一般代理,是指代理权范围有特定限制的代理。
限定代理:即特别代理。
这一分类的意义在于明确代理权范围。一般认为为本人利益为保存、利用等管理行为,依一般代理权即可;而处分行为则须本人的特别授权。
        代理的分类――以代理人选任和产生不同分为本代理和复代理。
本代理:是指由本人选任代理人可直接依法律规定产生代理人的代理。
复代理:也叫再代理,是指由本代理之代理人为本人选任代理人而产生的代理。又称转委托。复代理人仍然是本人的代理,不是本代理代理人的代理人。
这一分类的法律意义在于:明确本代理的的代理人与复代理的代理人对本人的代理责任,因为一般来说本代理的代理人必须亲自为代理行为而不得擅自转委托。
        复代理实现的严格限制。
        ⒈代理人转委托他人时必须事先征得本人同意或事后得到其追认,否则应由本代理人对其转委托行为负责。
⒉紧急情况下,本代理人可以为本人的利益转委托。
        代理的适用范围。即代理行为标的的范围。
民事代理的范围不限于民事法律行为,还包括其他具有法律意义的行为。
        民事法律行为的代理范围。
⒈可以代理的民事法律行为。民事法律行为,除依照法律规定或当事人约定不得代理者之外,一般都可通过代理人代为进行。
a合同民事法律行为。
b单方民事法律行为。
c其他民事法律行为。
⒉不可代理的民事法律行为。
a具有人身属性,法律要求必须本人亲自实施的民事法律行为。
b对方当事人要求必须由本人实施的民事法律行为。
不适用代理的行为。
⒈违法行为不适用代理。
⒉事实行为一般不适用代理。代理行为是以代理人在代理权限范围内独立为意思表示为特征的,事实行为不以意思表示为构成要素,所以不适用代理。
        其他具有法律意义的行为的代理。代理是公民、法人通过代理人实施民事法律行为,其他具有法律意义的行为如诉讼行为和财政、行政义务的履行等就不包括在这一概念和范围之内,而分别发生诉讼法律效果和财政、行政法律效果,不属于民事代理。
7-2 代理――代理权
        代理权:是指代理人能够以被代理人的名义实施而将其效果直接归于被代理人的民事法律行为的意思自由。
代理权的实质在于实现被代理人的利益。
        关于代理权性质的观点。
⒈权利说。认为代理权是代理人依法享有的权利,是代理人在代理权限范围内的意思自由的结果,符合权利是行为自由的民事表达的本质属性。
这种学说被主张权利利益说所否定,认为代理权与代理人自己的利益无关,因此不能称之为权利。
⒉权限说。认为代理权是与代理人自己利益并无必然联系的权限。
对此的批评认为权限说将代理权的发生视为雇用关系、委托关系的法律后果。
⒊权力说。认为代理权是对本人不可抗拒的法律约束力,是代理人可以凭借其改变本人与其他人的法律关系的权力,其界限为权限,因此代理权应该是法律权力或法律权限。
对此的批评认为权力只能存在于公法,民事主体之间不应该存在权力关系。
⒋资格说。认为代理权是代理人以被代理人名义为法律行为的资格或地位。
对此的批评认为法律上所谓的权利能力或行为能力与主体人身不可分,其本身就包含有代理能力,将代理权解释为行为能力就不能解释它与代理人固有行为能力中代理能力的关系;将代理权理解为行为能力就忽略了代理权所具有的法律效力。
        代理权的性质。我们认为,代理权是代理人享有的为代理行为的意思自由。代理权的本质属于权利的范畴,一则它强调权限人实施行为的意思自由,这一点正是权利的本质所在;再则它旨在实现特定的个人利益,可以是自己的利益,也可以是他人的利益,因此也是符合权利的目的的。
        代理权的产生:即代理权发生的原因。
⒈依法律的直接规定而发生。无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人根据法律规定直接成为法定代理人。
⒉依有权机关或者组织的指定或人民法院裁决而发生。可担任无民事行为能力人和限制民事行为能力人监护人的人员对担任监护人有争议的,可经有关单位指定确定,对指定不服即由人民法院裁决。由此被指定或裁决而担任监护人的人就取得对其的法定代理权。
⒊因被代理人的委托授权行为而发生。委托授权行为是指被代理人以单方意思表示对代理人发生代理权授予效果的单方民事法律行为,是引起委托代理权产生的法律事实。
⒋追认或默认授权:是指行为人没有代理权,超越代理权、代理权终止后以被代理人名义进行的行为,经被代理人追认的,就产生授权代理的效果,或者本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不做意思表示的,视为同意,从而产生授权代理的效果。这是代理权产生的特殊形式。
        法定代理人和法定代表人。


法定代理人

法定代表人

人格状况

代理人的人格与被代理人的人格并非融合在一起的。
与其代表的法人具有同一人格,其本身就是法人的象征。
服务对象

民事行为能力有欠缺或受限制的自然人。
法人。
产生方式

来源于法律的规定。
产生于章程规定的推选机制。

        委托授权的形式:可以用书面形式,也可以口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。
委托授权的书面形式叫代理证书,也叫委托证明、授权委托书等。
        委托授权行为与委托合同的区别。
⒈委托授权行为只要委托人做出授权的意思表示即对代理人产生代理权;委托合同是委托人与受托人的双方法律行为,必须双方当事人协商一致才能成立和生效。
⒉委托授权行为直接产生代理权,而委托合同是代理人与被代理人的内部关系,它本身并不一定就产生代理权。
⒊委托授权行为的书面形式即授权委托书,是证明代理权产生的书面凭据,而委托合同书则并不一定能证明代理权的产生。
        代理权的行使:是指代理人依据代理权实施民事法律行为。
        代理人行使代理权是代理人行使所享有的代理权能,履行其在代理法律关系中各种义务。
代理权的行使,是代理人以被代理人名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程,即在遵守代理制度的同时,也要遵守民事法律行为制度的规定。
行使代理权的行为只要符合民事法律行为的有效条件,就产生有效的民事法律行为,由此便引起代理效果民事法律关系的产生,否则只能产生相应的民事行为无效、可变更可撤销、部分有效部分无效等法律后果。
        代理权行使的原则:
⒈禁止代理权滥用原则:即代理人在行使代理权过程中凭借其代理权损害被代理人利益的行为。具体内容包括:
a禁止自己代理:即代理人代理被代理人与自己进行交易,实现被代理人的利益。
b禁止双方代理:即一个代理人同时代理被代理人和第三人双方当事人为同一法律行为,这很难求得双方当事人的利益平衡。
c禁止恶意串通代理:即代理人与第三人相互串通损害被代理人利益的行为。
⒉禁止违法代理的原则。违法代理是指代理违法事项或利用代理进行违法活动。代理违法事项就是利用合法代理关系进行违法活动。
⒊不得擅自转委托的原则:代理人行使代理权必须亲自处理代理事务,除非被代理人同意或遇到紧急情况,不得擅自将自己所代理的事务转委托他人代理,否则代理人应对其擅自转委托行为承担民事责任。
        代理权的终止――委托代理权的终止条件。
        被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的情况。
        代理权的终止――法定代理和指定代理权的终止条件。
        代理权终止的效果。
⒈代理权终止后,代理人不得再以被代理人名义进行活动,否则构成无效代理。
⒉代理人对原代理事务有了结、报告和办理移交的义务。
⒊被代理人有权利和义务收回授权委托书及其有关证明代理权的证件,委托代理人不得留置。
若被代理人在委托代理权终止以后怠于收回有关代理凭证,代理人凭借这些凭证以被代理人名义与第三人为法律行为的,被代理人应对善意第三人负责。
        代理关系中的若干种连带责任。
⒈被代理人授权不明,使第三人受到损害的,被代理人对第三人承担责任,代理人承担连带责任。
⒉在复代理中,转委托不明损害了第三人的利益,代理人负连带责任。
⒊被代理人要求代理人不合适的使用代理权或明知道而不制止并损害了第三人的利益,被代理人承担连带责任。
⒋第三人明知代理人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止还与代理人为法律行为,并损害被代理人利益的,第三人和代理人对被代理人承担连带责任。
⒌代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的,代理人与第三人对被代理人承担连带责任。
⒍在共同代理关系中,共同实施了代理行为的人损害被代理人利益的,共同行为人对被代理人承担连带责任。
7-3 代理――无权代理和表见代理
        无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。
        狭义无权代理和表见代理。

狭义无权代理

表见代理

行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止而以他人名义实施的代理行为。
行为人不具备代理权,但因某种表象足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为,由此产生的法律后果依法直接归本人承担的代理。
效力未定,取决于被代理人的追认或撤销。
有效,直接对被代理人产生效力。
没有代理权外观。
有代理权外观。
第三人并非善意无过错。
第三人善意无过错。
若被代理人追认,则由被代理人承担责任,否则由代理人承担;若第三人有过错的,承担连带责任。
由被代理人承担责任。


        无权代理:是指行为人不具有代理权、超越代理权或代理权终止而以他人名义实施的代理行为。
无权代理不是真正的代理,而是形式上相似于代理、与代理有联系而由代理法调整的情况。
        无权代理的特征。
⒈须行为人以他人名义同第三人实施民事行为,即以意思表示为要素的行为。否则有可能构成无因管理,而不构成无权代理。
⒉行为人不具有代理权。包括没有代理权,即根本未经授权或者授权无效;超越代理权,即行为人本有代理权,但是行使代理权过程中超越了原授权范围,其超越代理权所为的行为即属无权代理;代理权终止后的代理,即行为人本是被代理人的代理人,有代理权,但原代理权已经因一定法律事实的出现而消灭,行为人以原被代理人名义实施代理行为,即属无权代理。
⒊客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。否则构成表见代理,而不是狭义的无权代理。
⒋无权代理属效力待定的民事行为。可经被代理人追认有效,也可因其拒绝而由行为人负责。
        无权代理的法律后果。
⒈因被代理行为产生后,被代理人对无权代理行为有追认权。被代理人可以向行为人,也可以向第三人做出追认意思表示。只有经被代理人追认,无权代理转为有权代理,才对被代理人发生代理法律行为的效力。
另外,本人事后知道他人以本人名义实施民事法律行为而不做出否认表示的就是本人以默认方式所作的追认。
⒉被代理人通过行使对无权代理行为拒绝承认的形成权使行为人承担此无权代理行为对被代理人无效的法律后果。
⒊因不知道行为人无代理权的善意第三人的撤销而无效。无权代理行为发生后第三人在本人追认前有权撤销,以第三人撤销无权代理行为变为无效。但恶意第三人不享有撤销权,且其与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
⒋第三人可以对无权代理向被代理人享有催告权,即督促代理人在一定时间及时做出追认或拒绝的明确意思表示,否则超过催告期间会产生追认或拒绝无效的后果。
        表见代理:是指代理人虽不具有代理权,但因某种表象足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为,由此产生的法律后果依法直接归本人承担的代理。
表见代理中,因其代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由,从而法律强使其发生有权代理的效果。这是为了维护善意第三人的利益,维护交易安全。
        表见代理的特征。
⒈表见代理人以他人名义同第三人为民事法律行为。
⒉表见代理人实际上不具有代理权。
⒊表见代理人与被代理人之间有某种足以使第三人相信表见代理人有代理权的事由。
⒋表见代理行为的法律后果直接归属被代理人。
        表见代理的构成要件。
⒈须代理人不具有代理权,这是成立表见代理的首要条件。
⒉客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外观表象。
⒊第三人为善意,即第三人不知道,也不应该知道表见代理人实际上不具有代理权。
⒋表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件之外,须具备代理民事法律行为的其他要件。
⒌被代理人对第三人的误信有过错或与之有牵连。
        误信表见代理权的事由:是指足以使第三人误信表见代理人享有代理权的客观表象。
⒈误信被代理人授予代理权的事由。
a向第三人以意思表示,声明授予他人代理权,而事实上并未授权,使第三人误信代理人有代理权。
b知道他人以本人名义实施代理行为而不作出否认表示。
c将被人印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有印章的空白合同书交给他人,使第三人误信他人有代理权。
⒉误信代理人未越权的事由。
a委托授权不明,代理人超越代理权实施无权代理,但第三人误以为代理人未越权仍在代理权限内实施法律行为。
b代理权范围变更缩小而第三人不知其缩小,仍误信其有原范围的代理权,而与代理人实施缩小后代理权范围之外而在原代理权范围内的行为。
        表见代理的效力。
表见代理发生以后,第三人有主张表见代理或狭义无权代理的选择权。被代理人和表见代理人负有连带责任,其中一人承担责任后,有依据过错性质和程度向对方追偿的权利。
⒈表见代理行为的相对人得请求表见被代理人对表见代理人的行为承担责任。表见代理对第三人与被代理人发生有权代理的法律效果,第三人有权以表见代理要求被代理人承受其权利义务,被代理人不得以表见代理人无代理权而抗辩善意第三人。被代理人因向第三人履行债务或承担责任而遭受损失的,只能向表见代理人追偿;若损失是由被代理人和与表见代理人双方过失造成的,依过错程度由被代理人与表见代理人分担损失。
⒉第三人可以放弃向被代理人主张表见代理的权利,而主张狭义无权代理,要求无权代理人向其履行所实施法律行为引起的债务。对第三人承担了责任的表见代理人也可以向有过错的被代理人追偿,但表见代理人故意实施表见代理的,不得向被代理人追偿。
您需要登录后才可以回帖 登录 | 立即注册

本版积分规则

关闭

站长推荐上一条 /2 下一条

Archiver|手机版|小黑屋|考研论坛   

GMT+8, 2018-12-14 11:15 , Processed in 0.085497 second(s), 18 queries .

Powered by Discuz! X3.2

© 2001-2013 Comsenz Inc.

快速回复 返回顶部 返回列表
考研QQ交流群:
2020厦门大学考研群
2020复旦大学考研群
2020南开大学考研群
2020同济大学考研群
2020天津大学考研群
2020南京师范大学考研群
2020苏州大学考研群
2020中山大学考研群
2020福州大学考研群
免费长途:
400-666-0985
更多...